Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n А10-3264/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Статьей  744 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2). Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (пункт 3).

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Материалами дела не подтверждается, что в ходе исполнения госконтракта № 00048 подрядчик обнаружил не учтенные в технической документации работы и необходимость в связи с этим  проведения дополнительных работ. Напротив,   на самом первом этапе строительства при разбивке осей будущего здания, именно подрядчик  нарушил свои обязательства.

Пунктом 8.2 госконтракта предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к первичным  точкам, линиям, уровням, правильность наложения  уровней, размеров и соосности.

Письмами   от 18.07.2007г. № 134 и от 22.08.2008г. № 1010 подтверждается, что истец при разбивке осей  7-8 блока № 1 увеличил  ось с  6,0 метров до 7,8 метров,  что  повлекло  изменение проекта  и  увеличение  площади объекта, его объема и объема подлежащих выполнению работ.   Кроме того, из пояснений сторон и материалов дела следует, что в связи с изменением нормы проектирования при разработке рабочей документации часть технического этажа была переоборудована в помещения цокольного этажа, что также  повлекло необходимость проведения работ, не предусмотренных сторонами при заключении контракта. 

Госконтрактом № 00048 стороны предусмотрели, что  стоимость работ, установленная пунктом 2.1 контракта, уточняется в случаях  внесения заказчиком-застройщиком изменений  в утвержденную проектно-сметную документацию. В иных случаях,  предусмотренных контрактом, или по соглашению между сторонами в пределах лимитов капитальных вложений (пункт 2.5) . 

Накануне завершения истцом выполнения работ  по госконтракту № 00048 (согласно актам о приемке выполненных работ и справке № 29 от 24.12.2009г., работы по данному контракту истец  завершил 24.12.2009г.),  стороны  заключили дополнительное соглашение к нему №13 от 22.12.2009г., которым увеличили цену  контракта  до 236 095 500 руб.  в связи с  потребностью в дополнительных работах. 

В материалах дела также отсутствуют доказательства, что стоимость дополнительных работ, выполненных истцом по госконтракту № 00048, по независящим от него причинам превысила смету не менее чем на 10%,  и что  в связи с этим истец требовал от заказчика пересмотреть смету.  Напротив, в ходе выполнения указанного контракта, по окончании его выполнения и до сдачи объекта в эксплуатацию, истец никаких возражений    заказчику  относительно неправильного определения  стоимости выполненных им дополнительных работ  не высказывал и никаких претензий не предъявлял.

Таким образом, апелляционный суд считает, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, согласование сторонами стоимости дополнительно выполненных  истцом  по госконтракту   № 00048 работ,  обусловленных  неправильной разбивкой подрядчиком осей  объекта и переоборудованием  техподполья в   помещения цокольного этажа.

По делу судом первой инстанции была проведена экспертиза, объектом исследования эксперта, в том числе, являлись проектная и сметная документация на  Лечебный корпус, все акты о приемке выполненных работ (КС-2)  и справки о стоимости работ и затрат (КС-3), подписанные сторонами  по  госконтракту № 00048.

По заключению  эксперта (вопрос № 4)   работы, которые не предусмотрены ни государственным контрактом, ни проектно-сметной  документацией, им обнаружены не были.  Представители  истца и ответчиком в суде первой и суде апелляционной инстанции  подтвердили, что все работы (их виды и объемы),  которые  выполнены истцом по госконтракту № 00048, учтены в сметной документации  498/2999-СМ, составленной на Лечебный корпус в 2010 году в ходе  внесения в проект  изменений. Данный вывод эксперта апелляционный суд принимает как достоверный, поскольку  он совпадает с мнением истца и ответчиков, а третьи  лица никаких возражений против данного вывода эксперта не заявили.

С учетом указанного обстоятельства, возражая против доводов апелляционных  жалобы,  истец ранее в судебных заседаниях   ссылался на то, что  заказчик  не оплатил  ему следующие дополнительные  работы (в ценах 2000 года), выполненные им в ходе исполнения госконтракта № 00048  от 26.09.2006г.:

по смете 02-01-05 (Отопление. Дополнение) на сумму 803 968руб.,

по смете 02-01-06 (Вентиляция. Дополнение, без раздела кондиционирование) на сумму 2 101 409руб.,

по смете  02-01-07 (Водопровод и канализация. Дополнение, без стоимости оборудования) на сумму 1 179 354руб.,

по смете 02-01-09 (Силовое электрооборудование. Дополнение) на сумму 656 320руб.,

по смете  02-01-10 (Электроосвещение. Дополнение) на сумму 1 458 577руб.,

по смете 02-01-13 (Пожарная сигнализация. Дополнение) на сумму 285 680руб.,

по смете 02-01-18 (Жироуловитель) на сумму 10 734руб., - всего на сумму 6 496 042руб. в ценах 2000 года или 51 216 484руб. в текущих ценах.

При этом в качестве доказательств  выполнения им указанных работ  истец представил односторонние акты (формы КС-2):

акт № 4 от 20.07.2011 (отчетный период 15.03.2011 по 20.07.2011)  см. 02-01-05 (Отопление. Дополнение) на сумму 6 278 994руб.,

акт № 11 от 19.10.2010 (отчетный период с 08.10.2010 по 19.10.2010)  см. 02-01-06 (Вентиляция. Дополнение) на сумму 16 091 031руб.,

акт  № 1 от 22.12.2010г. (отчетный период с 30.10.2010г. по 22.12.2010г.)  см.  02-01-07 (Водопровод и канализация. Дополнение) на сумму 9 953 938руб.,

Однако  указанные акты не являются относимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку  составлены в рамках  договора № 11/06/10-II от 11.06.2010г., по которому  ООО «ВАШ ДОМ» при строительстве Лечебного корпуса выступало субподрядчиком, а генподрядчиком являлось ОАО «Теплоэнергоспецмонтаж».

Также истец в качестве доказательства  выполнения им  дополнительных  работы  в ходе исполнения госконтракта № 00048  от 26.09.2006г. представил односторонние акты (формы КС-2):

акт № 2 от 16.06.2011 (отчетный период с 31.05.2011 по 16.06.2011)  см.  02-01-10 (Электроосвещение) на сумму 11 962 867руб.;

акт № 3 от 16.06.2011 (отчетный период с 31.05.2011 по 16.06.2011)  см. 02-01-09и (Электрооборудование) на сумму 7 958 956руб.;

акт № 5 от 16.06.2011 (отчетный период с 31.05.2011 по 16.06.2011)   см. 02-01-13 (Пожарная сигнализация) на сумму 2 634 196руб.,

акт № 7 от 16.06.2011 (отчетный период с 31.05.2011 по 16.06.2011)     см. 02-01-18 (Жироуловитель) на сумму 86 510руб.

Однако  указанные акты также не являются относимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку  составлены в рамках  договора № 75ГК-10 от 11.12.2010г., отношения сторон по которому предметом настоящего спора не являются.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает выводы эксперта об объеме и стоимости фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами (вопрос № 2) и возможности отнесения спорных работ к дополнительным по отношению к названным в государственном контракте № 00048 от 26.09.2006г., поскольку их выполнение не связано с процессом выполнения работ в рамках этого контракта, их объеме и стоимости (вопрос № 3), изложенные в заключении № 08-02/А от 16 апреля 2012 года.

На вопрос № 2 эксперт ответил, что  фактический строительный объем  составляет 30 690,00куб.м., а его фактическая стоимость – в ценах 2006-2009г.  составляет 319 022 856,90руб.  При этом эксперт  исходил из   цены 1куб.м. строительного объема  в размере 10 395,01руб., который определил путем деления стоимости контракта № 00048  с учетом дополнительного соглашения  на строительный объем объекта, указанный в конкурсной документации, то есть до внесения  изменений в проектную документацию (236 092 500,00руб. : 22 712,10куб. м.).

На вопрос № 3 эксперт ответил, что  часть спорных работ в объеме 2508,48куб.м   стоимостью  26 075 715,70руб. (в ценах 2006-2009г.) необходимо отнести к дополнительным по отношению к госконтракту № 00048 от 26.09.2006г., поскольку их выполнение не связано с процессом выполнения работ в рамках контракта.

Апелляционный суд считает, что указанные выводы эксперта не могут быть признаны  достоверными, поскольку использованная экспертом методика  определения стоимости  выполненных работ противоречит условиям  госконтракта № 00048, дополнительным соглашениям к нему и  положениям главы 37 ГК РФ, а  использованные им при расчете стоимости работ исходные данные  явились результатом выполнения работ не только по  спорному госконтракту, но и  по иным контрактам.

Стоимость  работ по контракту  № 00048 от 26.09.2006г. в сумме 224 850 000руб. (а не в сумме  236 092 500,00руб., из которой эксперт исходил при определении цены 1куб.м объема строительных работ)  была определена в порядке пункта 2 статьи 766 ГК РФ по результатам конкурса  в соответствии с заявкой ООО «Ваш дом»,  виды и объемы работ  определены  проектно-сметной документацией.  При этом в пункте 2.3 контракта стороны отметили, что стоимость   поручаемых подрядчику работ  определилась на основании смет к рабочим чертежам в базисном уровне цен с дальнейшим перерасчетом в текущие цены в соответствии с МДС81-35.2004г. (принятым Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 года № 15/1).

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденная Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1,  предусматривает  определение стоимости строительства объекта на основании  сметных расчетов, в основе которых лежит стоимость единицы работ, которая различна  для разных видов работ   разных  конструктивных элементов здания  (пункты 2.1, 2.6, 4.4 Методики).  Определение стоимости строительства,  исходя из единицы объема либо единицы площади здания,  указанная Методика и госконтракт № 00048 не предусматривают.

Сводным сметным расчетом   и расчетом  № 2999См1(в ценах на 2 квартал 2006г.  т. 1 л.д.145-148) подтверждается, что стоимость  строительства при подготовке конкурсной документации определялась с учетом требований МДС 81-35.2004,  исходя из стоимости строительных работ, стоимости монтажных работ, стоимости оборудования, мебели и инвентаря и прочих затрат.

Эксперт  при проведении исследований  указанной Методикой  не пользовался,   а при определении стоимости работ, выполненных истцом, использовал  метод, не предусмотренный соглашением сторон.

Кроме того, по окончании выполнения истцом работ по госконтракту № 00048 и сдачи их результата заказчику Лечебный корпус  не был сдан государственной комиссии и не был  введен в эксплуатацию. В связи с изменением требований законодательства  заказчиком после  внесения изменений в проектную  и сметную  документацию   строительство объекта было  продолжено.

Работы, которые необходимо было  выполнить в связи с изменением проекта были  выставлены на конкурс, по результатам  которого заключен   государственный контракт № 14ГК-10 от 07 июня 2010 года  между Министерством строительства  и модернизации жилищно-коммунального комплекса РБ (государственным заказчиком)  и ООО «Теплоспецэнергомонтаж» (подрядчиком), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по строительно-монтажным и пусконаладочным работам по объекту «Лечебный корпус на 70 коек на Верхней Березовке» в соответствии со сметой, являющейся неотъемлемой частью контракта. Контрактом  был  определен срок окончания работ – 01.09.2010г., цена контракта установлена  в размере 64 653 049,60руб.

В свою очередь ООО «Теплоспецэнергомонтаж» (генподрядчик) заключило договор строительного субподряда № 11/06/10-П от 11 июня 2010г.  с  ООО «ВАШ ДОМ» (субподрядчиком), по условиям которого   субподрядчик обязался  выполнить по заданию генподрядчика строительно-монтажные работы с вводом в эксплуатацию объекта «Лечебный корпус на 70 коек на Верхней Березовке»  и сдать результат работ генподрядчику в сроки,  согласованные графиком, а генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его на условиях договора. Срок выполнение работ договором установлен  не позднее 01.09.2010г.,  цена контракта  определена в размере 64 653 049,60руб. Согласно  пункту 1.5 договора государственным заказчиком по договору является Министерство строительства  и модернизации жилищно-коммунального комплекса РБ.

В силу  статьи 706 ГК РФ и условий договора № 11/06/10-П от 11 июня 2010г  никаких взаимных  обязательств между  заказчиком по  госконтракту № 14ГК-10 от 07 июня 2010 года  и ООО «ВАШ ДОМ», являвшимся субподрядчиком договора № 11/06/10-П от 11 июня 2010г, не возникло.

Впоследствии  по результатам аукциона Министерство строительства  и модернизации жилищно-коммунального комплекса РБ (государственный заказчик)   и ООО «ВАШ ДОМ» (генеральный подрядчик) заключили государственный контракт № 75ГК-10 (т.1 л.д.139-142), по условиям которого  генподрядчик принял обязательства  по строительно-монтажным работам  с вводом в эксплуатацию объекта «Лечебный корпус на 70 коек на Верхней Березовке»   в соответствии с проектной документацией, техническим заданием, со сметой, являющейся неотъемлемой частью контракта. Начало работ - с момента подписания госконтракта, окончание работ – 25.12.2010г. Цена контракта – 15 207 000руб.

Помимо истца на указанном объекте строительно-монтажные и пуско-наладочные работы выполняли иные лица  (т.7 л.д.148-153).

Разрешение на ввод Лечебного корпуса  в эксплуатацию было выдано 30 июня 2011 года.

Эксперт при определении   объема выполненных  истцом по госконтракту № 00048 работ