Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 по делу n А10-3209/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита. ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]  http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                 Дело № А10-3209/2012

01.03.2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2013

Полный текст постановления изготовлен 01.03.2013

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.А. Клепиковой, судей: А.В. Стрелкова, К.Н. Даровских

при ведении протокола судебного заседания секретарем О.О. Коробейниковой

при участии:

от истца: Пурбуев З.Б. – представитель по доверенности от 09.01.2013

от ответчика: не явился, извещен (конверт от 22.01.2013)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ТЕХСТРОЙЭНЕРГИЯ» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 03 декабря 2012 года по делу № А10-3209/2012 по иску открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №14» (672001, Забайкальский край, г. Чита, ул. Лазо, 1, ИНН: 7534018889, ОГРН: 1047550031242) к закрытому акционерному обществу «ТЕХСТРОЙЭНЕРГИЯ» (670011, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ТЭЦ-2 нп, ул. Стройплощадка, ИНН 0323093250, ОГРН 1020300904777) о взыскании 297671 руб. 82 коп.,

принятое судьей В.К. Урмакшиновым,

в деле объявлялся перерыв с 20.02.2013 по 27.02.2013 (после перерыва участвующие в деле лица не явились)

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №14» обратилось с уточненным иском к закрытому акционерному обществу «ТЕХСТРОЙЭНЕРГИЯ» о взыскании 297 671 руб. 82 коп. убытков, составляющих полуторакратную стоимость бездоговорного потребления тепловой энергии за период с 20.09.2009 г. по 10.05.2012 г.

Арбитражный суд решением от 03 декабря 2012 года исковые требования удовлетворил частично, взыскав с ответчика в пользу истца 198 447,88 руб. в качестве фактической задолженности за потребленный ресурс.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение отменить, в иске отказать полностью, поскольку увеличение площади отапливаемых помещений, не учтенных в договоре, является основанием для внесения изменений в договор, но не для начисления убытков за предыдущий период. Кроме того, согласно справке, выданной истцом ответчику, у последнего отсутствует задолженность за потребленное тепло.

Ответчик не согласен с периодом, за который суд произвел доначисление, поскольку в соответствии с пунктом 3.9 договора №4133 от 01.08.2010, в случае самовольного подключения абонентом новых теплопотребляющих установок без соответствующего разрешения энергоснабжающей организации и внесения соответствующих изменений в настоящий договор, расчет потребленной теплоэнергии производится с момента последней проверки. Следовательно, период начисления не мог быть рассчитан раньше 31.05.2012 на основании акта №16-00764 от 31.05.2012, в котором зафиксировано увеличение объема потребленной теплоэнергии. Кроме того, в нарушение требований статей 8, 9, 10, 22 Закона «О теплоснабжении», акт №16-00764 от 31.05.2012 не содержит сведений о дате предыдущей проверки, что также не позволяет включить в расчет период с 01.09.2012 по 31.05.2012.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях, просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Ответчик не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку его представителя.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, в данном случае отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

В ходатайстве об отложении судебного заседания не указаны причины, по которым истец полагает свое участие в судебном заседании необходимым, а рассмотрение апелляционной жалобы в его отсутствие невозможным. Кроме того, не указаны причины неявки самого руководителя ответчика. Учитывая изложенное, заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц.

Заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела копий счет-фактур от 31.10.2010, 30.11.2010, 31.12.2010, 31.01.2011, 28.02.2011, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.10.2011, 30.11.2011, 31.12.2011, 31.01.2012, 29.02.2012, 31.03.2012, 30.04.2012, актов приема-передачи от 31.10.2010, 30.11.2010, 31.12.2010, 31.01.2011, 30.06.2011, 31.10.2011, 30.11.2011, 31.12.2011, 31.01.2012, 29.02.2012, 31.03.2012, 30.04.2012, карточки потребителя отклонено судом, поскольку последний  не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по независящим от него причинам. Копия акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2013 составлена после обжалуемого судебного акта, соответственно, не могла быть учтена судом при принятии решения. К тому же указанный акт не подписан ответчиком.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01 августа 2010 г. между открытым акционерным обществом «Территориальная генерирующая компания № 14» и закрытым акционерным обществом «Техстройэнергия» заключен договор энергоснабжения за №4133 на период с 01.08.2010 г. по 31.12.2010 г. (п.8.3 договора). Поскольку ни одна из сторон в установленном договором порядке не заявила о прекращении, изменении, либо о заключении нового договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что договор действовал в спорный период (п. 8.4. договора).

В соответствии с условиями указанного договора (п.п. 1.1, 2.1.1, 2.3.1, 4.2) истец принял на себя обязанность обеспечить тепловой энергией объекты ответчика (гараж, административное помещение, складское помещение), расположенные по адресу: г. Улан-Удэ, п. Энергетик, промплощадка ТЭЦ 2, а ответчик обязался принять и оплатить поставленный ресурс. Приложением №2 к договору «Список объектов ЗАО «Техстройэнергия» стороны согласовали объемы отапливаемых помещений ответчика: гараж – объем помещения 5115 куб.м.; максимальная тепловая нагрузка - 0,112 Гкал./час; административное помещение – 904 куб.м. (0,02 Гкал./час.); складские помещения – 505 куб.м. (0,015 Гкал./час.); итого: 6524 куб.м. (0,147 Гкал./час.).  

В соответствии с пунктом 3.8 договора, при отсутствии приборов учета расчет производится по фактическому теплоотпуску на основании Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя  в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной приказом Минстроя РФ от 06.05.2000 №105.

В материалы дела не представлено доказательств наличия у ответчика приборов учета.

Из акта №16-00764 от 31.05.2012 г. следует, что истец провел обследование объектов по адресу: г. Улан-Удэ, п. Энергетик, площадка, ТЭЦ 2, и выявил, что объемы отапливаемых помещений больше по сравнению с указанными в договоре (фактические объемы помещения гаража - 5208 куб.м., административного помещения - 1065 куб.м.; складского помещения – 2640 куб.м, всего 8913 куб.м). Разница составила 8913 куб.м - 6524 куб.м = 2389 куб.м, в то время как истец предъявляет ко взысканию потребление тепла объектами площадью 1779,56 куб.м (т.1, л.д.95).

На основании акта №16-00764 от 31.05.2012 г. истец направил ответчику требование об оплате на сумму 390 818,24 руб., основываясь на статье 22 Закона «О теплоснабжении».  Невыполнение ответчиком указанного требования послужило поводом для предъявления истцом требования в рамках настоящего дела.

Вместе с тем, как следует из представленного ответчиком техпаспорта, который был составлен 22.11.2004, т.е. на момент заключения договора, объем помещений части нежилого помещения (блок №3), расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, п. Энергетик, 100-2б, составил 9503 куб.м (основное здание), объем частей здания 8626 куб.м. Ни один из указанных объемов не совпадает с объемом, указанным в акте №16-00764 от 31.05.2012 г.

В суде апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что при расчете цены иска истец руководствовался данными техпаспорта, потому что в акте №16-00764 от 31.05.2012 г. не указано наименование прибора и сведения о поверке прибора, которым производился обмер. О данных техпаспорта истцу было известно при заключении договора, но фактически данные об объеме в договоре были указаны меньше, т.к. трубопровод, который проходил через помещения ответчика, был изолирован, в связи с чем сведения об объемах помещений, через которые проходил изолированный трубопровод, не были включены в договор (т.1, л.д.94).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

В приложении №2 к договору и в акте №16-00764 от 31.05.2012 г. согласованы одни и те же теплопотребляющие установки. Протяженность, диаметр и количество трубопроводов, в том числе изолированных, в договоре и приложениях к нему не указаны (т.1, л.д.8-16). В акте №16-00764 от 31.05.2012 г. нет сведений о снятии изоляции с трубопровода, проходящего через спорные помещения ответчика. Более того, в акте указано  на иной способ прокладки теплотрассы: «Подземная канальная», но не внутри помещений, в т.ч. изолированная/неизолированная. Кроме того, из акта следует, что теплотрасса длиной 110, диаметром 80 отключена, при этом не указано, через помещения с каким объемом проходит отключенная теплотрасса.

Пунктом 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

В акте №16-00764 от 31.05.2012 г. не указан способ и место осуществления такого бездоговорного потребления, поскольку схема теплоснабжения, исходя из данных техпаспорта и помещения сторон, не изменялась, новые помещения к объектам ответчика с момента заключения договора до момента проверки не пристраивались, сведения о наличии изоляции при заключении договора, равно как и сведения об ее отсутствии на момент проверки не указаны ни в договоре, ни в акте.

Акты  (т.1, л.д.109-113) не относятся к существу рассматриваемого спора, поскольку составлены в отношении иного субъекта ООО «Бурятэнергозащита». Акт №05-01188 от 25.09.2012 (т.1, л.д.125) составлен на предмет наличия в помещениях склада, вулканизаторной, легкового бокса транзитной трубы центрального отопления указанием диаметра и протяженности. Вместе с тем, сведений о том, что данная труба была подключена к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения или отсутствовала при заключении договора, акт №05-01188 от 25.09.2012 не содержит.

При таких обстоятельствах, а также с учетом отсутствия в акте №16-00764 от 31.05.2012 г. предусмотренной законом информации и последовательном несогласии ответчика с расчетом истца (т.1, л.д.58-59, 114-115) апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не доказал факт и размер бездоговорного потребления, в связи с чем в удовлетворении исковых требований необходимо отказать.

Государственная пошлина, подлежащая взысканию в доход федерального бюджета, составляет 8 953,44 руб. – за рассмотрение иска, 2000 руб. – за рассмотрение апелляционной жалобы.

Истец при подаче иска уплатил государственную пошлину в размере 2000 руб., ответчик при обращении с апелляционной жалобой - в размере 2000 руб.

Поскольку в удовлетворении иска отказано, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб. Кроме того, с последнего в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 6 953,44 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 03 декабря 2012 года по делу №А10-3209/2012 отменить, в иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №14» в пользу закрытого акционерного общества «ТЕХСТРОЙЭНЕРГИЯ» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №14» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 953,44 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий:                                                                  М. А. Клепикова

Судьи                                                                                                  К.Н. Даровских

А.В. Стрелков