Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 по делу n А78-5878/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 3 данной статьи установлено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу изложенного заказчик вправе отказаться от исполнения договора. При этом для реализации права одностороннего отказа от исполнения договора не требуется обращения в суд с иском о расторжении договора.

Вместе с тем договор считается расторгнутым или измененным с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору. Волеизъявление на отказ от договора должно быть четко и ясно выражено.

Как следует из письма Заказчика от 21.06.2011 г. он не отказался от государственного контракта, а предложил его расторгнуть в течение 10 дней с момента получения указанного предложения. В связи с не подписанием подрядчиком соглашения о расторжении государственного контракта Заказчик обратился с иском в суд.

Иных документов, свидетельствующих о волеизъявлении истца отказаться от спорного договора с указанием оснований к тому и с какого момента, в материалах дела не имеется.

Таким образом, предложение истца расторгнуть контракт и последующее обращение в суд с иском о его расторжении нельзя рассматривать как отказ от исполнения спорного договора. Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.10.2012 по делу №А33-2300/2012.

Как следует из искового заявления и письма от 21.06.2011 истец основанием для расторжения контракта указал существенное нарушение контракта другой стороной, в частности, не выполнение работ в установленный срок.

ООО «Парк», обращаясь со встречным исковым заявлением, требование о расторжении государственного контракта № SBR 1010290005-00010952-01 от 03.12.2010г. мотивировало тем, что со стороны Заказчика имеет место грубое нарушение существенных условий контракта, а именно уклонение от согласования технических условий контракта, не передача объекта строительства Подрядчику.

Согласно п.11.1  контракта № SBR 1010290005-00010952-01 от 03.12.2010г. расторжение контракта допускается по соглашению сторон.

Учитывая, что в данном случае каждая сторона привела разные основания для расторжения контракта, следовательно, говорить о соглашении сторон невозможно, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что названный контракт считается расторгнутым по соглашению сторон.

В связи с чем, в этой части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Требование ФГКУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю о расторжении контракта подлежит рассмотрению по существу, поскольку соблюден досудебный порядок урегулирования спора /письмо от 21.06.2011/ и не получения ответа на это письмо.

Требование ООО "Парк" о расторжении контракта подлежит оставлению без рассмотрения на основании п.2 ч.1 ст.148 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку не представлены доказательства принятия им мер по досудебному урегулированию спора.

Рассмотрев требование ФГКУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю о расторжении контракта суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

19.11.2010 г. ООО «Парк» получило проект по капитальному ремонту наружных сетей теплоснабжения, при сопоставлении которого с техническим заданием им были выявлены расхождения между объемами работ указанными в техническом задании и способом их выполнения указанным в проектной документации, в связи с чем, подрядчик, известив заказчика, 12.01.2011 г. приостановил выполнение порученных ему работ.

На неоднократные обращения подрядчика от 30.11.2010 г., 14.12.2010 г., 20.12.2010 г., 12.01.2011 г., 03.06.2011 г., в которых излагались  технические вопросы по проектным решениям на строительство теплосетей, требующих официальных ответов и разъяснений со стороны заказчика, указывалось на невозможность приступить к выполнению задания в связи с о отсутствием документации, указанной в пункте 1.1 договора, и необходимость согласования проектной и технической документации, заказчик указал, что наименование и объем работ определены техническим заданием, которое является неизменной частью контракта и изменению не подлежит. При этом, расхождения, имеющиеся между проектной документацией и техническим заданием имеют существенное значение для проведения работ, оговоренных государственным контрактом N SBR 1010290005-00010952-01 от 03.12.2010.

По ходатайству ООО «Парк» была проведена судебная строительная экспертиза с целью выяснения соответствует ли проектная документация требованиям Положения «О составе разделов проектной документации и требования к их содержанию», утвержденного Постановлением Правительства РФ № 87 от 16.02.2008 и возможно ли выполнение работ технического задания по данному проекту.

Согласно экспертному заключению (л.д. 97 т. 3) и дополнения к нему (л.д. 108-118 т. 3) проект «Капитальный ремонт котельной» не соответствует требованиям Положения «О составе разделов проектной документации и требования к их содержанию», утвержденного Постановлением Правительства РФ № 87 от 16.02.2008. Выполнение работ по данному проекту возможно только при его доработке, либо корректуре на месте, в процессе выполнения работ, с привлечением специалистов проектной организации.

Заказчик (истец по первоначальному иску) не согласился с результатами проведенной судебной экспертизы.

Эксперт был вызван в судебное заседание и дал исчерпывающие пояснения относительно своих выводов и ответил на все вопросы и возражения представителей ФГУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю.

На предложение суда рассмотреть вопрос о назначении повторной судебной экспертизы с целью подтверждения своих доводов о несогласии с результатами экспертизы представители ФГКУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю ответили отказом.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, ФГКУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю документально не опровергло доводы и доказательства ООО «Парк» о невозможности проведения работ без доработки технического задания и проекта.

Доводы апелляционной жалобы ФГКУ ПУ ФСБ России по Забайкальскому краю о том, что заключение эксперта нельзя признать допустимым доказательством, поскольку оно не соответствует требованиям ч.2 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подлежат отклонению.

Согласно 2 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Имеющееся в деле экспертное заключение (л.д.108-118, т.3) отвечает всем вышеуказанным требованиям.

Пунктом 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая, что качественное и своевременное выполнение работ по ремонту наружных сетей водоснабжения и тепловых сетей было невозможно по причине отсутствия необходимых доработок проекта по капитальному ремонту наружных сетей теплоснабжения, при этом со стороны ООО "Парк" принимались все меры для надлежащего исполнения обязательства по контракту, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о расторжения контракта в связи с существенным нарушением контракта другой стороной.

В остальной части выводы суда первой инстанции являются правильными.

Согласно п.6.4 государственного контракта в случае расторжения контракта по вине подрядчика он уплачивает штрафные санкции в размере 10% от стоимости настоящего контракта.

Учитывая, что заказчик не обоснованно (как установлено при проведении судебной экспертизы) отказался от согласования проектной и технической документации по просьбе подрядчика, ООО «Парк» не выполнило работы в срок согласованный государственным контрактом, то есть по вине самого заказчика.

Принимая во внимание, что в требовании о расторжении государственного контракта по вине  ООО «Парк» отказано, следовательно, в иске к ООО «Парк» о взыскании штрафных санкций, начисленных на основании п. 6.4. контракта, в сумме 184420,65 руб. также надлежит отказать.

Суд первой инстанции также обоснованно отказал ООО «Парк» в удовлетворении требования о взыскании убытков с Заказчика в связи с расторжением государственного контракта.

Согласно расчетам ООО «Парк» в сумму убытков включены расходы на приобретение труб и иного имущества, что подтверждается:

- счетом-фактурой 41426 от 20.12.2010 г. на сумму 132 554,86 рубля и товарной накладной № 41426 от 20.12.2010 г. на эту же сумму;

-  счетом фактурой № 41425 от 20.12.02010 г. на сумму 38 808,01 рублей и товарной накладной 41425 на эту же сумму;

-  товарной накладной № 177 от 20.12. 010 г. на сумму 66 600,00 рублей;

-  счетом-фактурой № 115 от 20.12.2010 г. на сумму 45 000,00 рублей.

- накладной № 4 от 23.12.2010 г. с отметкой получателя на общую сумму 282 962,87 рубля.

Кроме того, как указало ООО «Парк» для доставки материалов использовался грузовой автомобиль марки «ISUZU» с водителем, расходы по эксплуатации которого составили:

- 53711,10 рублей, что, по мнению ООО «Парк», подтверждается калькуляцией и путевым листом № 736 от 23.12.2010 г. с отметкой представителя Ответчика.

Итого сумма расходов составляет: 336 673,97 (триста тридцать шесть тысяч шестьсот семьдесят три рубля) 97 копеек.

Так же ООО «Парк» указало, что понесло расходы по простою бригады за один месяц: Состав бригады: 12 человек. Средняя заработная плата (на одного): 30000,00 рублей. Налог на заработную плату (на одного) 14100,00 рублей. Итого: 44100,00 рублей.

Итого сумма расходов на бригаду: 44 100,00 х 12 = 529 200,00 руб.

Всего сумма убытков по расчетам истца составила 865873 руб. 97 коп.

В силу части 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -Кодекса) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков (реального ущерба, упущенной выгоды).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно названным нормам закона истец должен доказать факт определенных незаконных действий ответчика, наступление вреда и размер понесенных убытков, причинную связь между неправомерными действиями и наступившими последствиями, вину причинителя вреда. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

ООО «Парк» в материалы дела не представлено безусловных доказательств, что расходы в сумме 529200 руб. оно понесло или должно будет понести, и что эти расходы связаны именно с нарушением Заказчиком своих обязательств.

Учитывая, что государственный контракт не считается расторгнутым, расходы на приобретение труб и другое имущество для исполнения контракта, нельзя признать убытками.

Кроме того, у ООО «Парк» не утрачена возможность забрать трубы и реализовать их в иной профессиональной деятельности общества.

В подтверждение расходов на доставку труб ООО «Парк» представило путевой лист №736 от 23.12.2010. Однако из этого путевого листа невозможно установить когда, куда и откуда выехала машина, с каким грузом. Пунктом