Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А58-5415/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А58-5415/2012

«03» февраля 2014 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2014 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, В.А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Якутская топливно-энергетическая компания» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года по делу № А58-5415/2012 по заявлению открытого акционерного общества «Якутская топливно-энергетическая компания» (ИНН 1435032049, ОГРН 1021401062187) к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным приказа № 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, о признании незаконным приказа № 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов,

суд первой инстанции: Евсеева Е.А.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Дементьева В.Ю., представителя по доверенности от 01.01.2014;

от заинтересованного лица: не явился, уведомлен;

установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания", обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным приказа № 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов и о признании незаконным приказа № 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 15 октября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из  следующего.

Анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия) за период 2010 - 9 месяцев 2011 проведен в соответствии с Порядком проведения анализа, в связи с чем, заявленные требования Общества о признании приказов Управления от 29.06.2012 № 55 и от 17.10.2012 № 75 незаконными не подлежат удовлетворению.

Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующий на рассматриваемом рынке, определен  за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка, предварительное определение продуктовых границ рассматриваемого рынка проведено в соответствии с Порядком проведения анализа.

Продуктовые              границы рассматриваемого товарного рынка Управлением установлены в соответствии с Порядком проведения анализа, с соблюдением всех стадий и методов (способов) определения границ.

Судом установлен факт реализации ОАО «ЯТЭК» и использования приобретателями ГКС и ГПБК как одного товара, а именно, что они являются предметом одного договора, реализуются продавцом по одной цене.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что твердые виды топлив, мазут, газы различного давления и сжиженный газ не рассматриваются в качестве взаимозаменяемых товаров для легкого жидкого топлива (ГКС и ГПБК).

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельства дела.

Представитель Общества в судебном заседании позицию, изложенную в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не изучил законность включения в Реестр двух различных товаров в качестве одного.

Заявитель полагает, что в своем аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива и топлива газоконденсатного печного бытового от 19.06.2012 УФАС по РС (Я) для определения товара использовал ОК-005-93 «Общероссийский классификатор продукции». Под кодом продукции № 025192 3 значится «Топливо печное бытовое», под кодом 027132 1 «Конденсат газовый/стабильный». Данные товары отнесены  к различным группам, имеют различную технологию производства, различное применение, на каждый вид продукции зарегистрированы различные технические условия. Однако, антимонопольные орган, игнорирую вышеуказанные обстоятельства, вопреки требованиям законодательства объединил эти два продукта для целей анализа и включил их в качестве одного продукта в Реестр.

Общество полагает, что УФАС своими действиями урегулировал лишь ту часть газового конденсата, которая в последующем будет использоваться кем-то в качестве котельного топлива, в тоже время остальная часть не входит в состав регулируемого товара. Указание на способ использования товара не может являться критерием, по которому можно определить товар для целей регулирования. Расчет, произведенный из суммарного объема двух различных товаров, не позволяет достоверно установить фактическую долю реализации товара газовый конденсат стабильный и товара газоконденсатное котельное топливо на установленном рынке. Объединение двух различных товаров в один, для целей Анализа привело к тому, что котельное топливо не было рассмотрено как взаимозаменяемый товар к газовому конденсату стабильному.

Заявитель полагает, что УФАС должен был определить газоконденсатное  котельное топливо как основной товар подлежащий анализу, определить газовый конденсат как товар, выступающий взаимозаменяемый к газовому конденсату стабильному. Невыполнение данного требования привело к тому, что газовый конденсат стабильный не был рассмотрен управлением ФАС РС (Я) как «взаимозаменяемый товар».

Заявитель считает, что судом первой инстанции была дана неверная оценка договорам, которые были заключены с заявителем, так как поставка разных товаров по одному договору не может быть критерием для определения товара, подлежащего анализу, кроме того, поставка разных товаров по одному договору никак не может быть основанием для объединения этих товаров в один.

Также, заявитель полагает, что судом первой инстанции незаконно было отказано в проведении экспертизы.

Заявитель ссылается на то, что вывод УФАС РС (Я) об отсутствии сезонности потребления исследуемого товара является неправомерным, а неверное определение временного интервала исследования привело к исключению из объемов, подлежащих изучению договоров, заключенных за пределами границ рынка Республики Саха (Якутия).

Кроме того, заявитель полагает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам ОАО «ЯТЭК» о незаконности вынесения приказа Якутского УФАС №75 от 17.10.2012 года.

Представитель Антимонопольного органа в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление 67200268854994.

От УФАС по Республике Саха (Якутия) в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого сводятся к тому, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 12.12.2013.

Согласно пункту 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.

Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ГУП «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» от 10.11.2011 г. №01-5163/41 о нарушении ОАО «ЯТЭК» требований пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) Управлением возбуждено дело №02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо.

Управлением с целью исследования проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного, и  в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «ЯТЭК» на рассматриваемом рынке.

Согласно аналитическому отчету от 19.06.2012 (т. 2, л. 4) доля Общества на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010 и 9 месяцев 2011 не изменяется более чем 10% в течение года, а также сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции выявлено, что продуктовыми границами товарного рынка является «оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного» (код по ОКВЭД 51.51.1 «оптовая торговля топливом», код по ОКП 02 5192. 02 7132), географическими границами установлена территория Республики Саха (Якутия).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010-9 месяцев 2011 гг., включены ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», ОАО «АЛРОСА-Газ», ООО «Ленск-Газ», из которых ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания» занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

Полученные значения коэффициента рыночной концентрации и индекса Герфиндаля-Гиршмана показали, что уровень концентрации рынка оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010-9 месяцев 2011 гг. высокий, т.е. конкуренция на рынке неразвита.

Оспариваемым приказом Управления от 29.06.2012 № 55 (т. 6, л. 2) Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению: ИНН 145032049; ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», 678214, РС(Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132).

Согласно служебной записке от 01.10.2012 о выявлении опечатки, допущенной (возможной) при определении продуктовых границ: код в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденный Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (далее ОКВЭД) вместо кода «51.51» - «оптовая торговля топливом» указан как «51.51.1» - «оптовая торговля твердым топливом». Вследствие указанной технической ошибки опечатка перенесена в приложение приказа от 29.06.2012 №55 о включении хозяйствующего субъекта в Реестр.

В связи с указанным, по поручению Руководителя Управления от 01.10.2012,  проведен повторный анализ с целью: - исправления допущенной (возможной) технической ошибки в виде опечатки при определении продуктовых границ: код ОКВЭД вместо кода «51.51.» указан как «51.51.1» в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия), утвержденного Руководителем Якутского УФАС России 17.10.2012 (далее Анализ от 17.10.2012) (т. 2, л. 28) , проведен анализ в рамках:

- установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания» при рассмотрении дела №02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства,