Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А78-7918/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А78-7918/2013

«03» февраля 2014 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2014 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ригла» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 06 ноября 2013 года по делу №А78-7918/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ригла" (ОГРН 1027700271290, ИНН 7724211288) к Управлению антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) с требованиями о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 29 августа 2013 года по делу №2 в части пунктов 1, 2, 4, предписания от 29 августа 2013 года по делу №2, выданное ООО «Ригла» о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 2,

суд первой инстанции Горкин Д.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Васильевой Е.О., представителя по доверенности от 06.03.2013;

от заинтересованного лица: Корсуновой Е.Н., представителя по доверенности от 09.01.2014;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора:

Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края: не было;

Общества с ограниченной ответственностью «Ньюс Медиа»: не было;

Индивидуального предпринимателя Конопасевича Александра Владиславовича: не было;

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Забайкальский государственный университет»: не было;

установил:

Заявитель, ООО "Ригла" обратился в Арбитражный суд с заявлением к Управлению антимонопольной службы по Забайкальскому краю с требованиями, уточненными в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 29 августа 2013 года по делу №2 в части пунктов 1, 2, 4, предписания от 29 августа 2013 года по делу №2, выданное ООО «Ригла» о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 2.

Решением суда первой инстанции от 06 ноября 2013 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции указал, что анализируя вышеприведенное, полагает обжалуемые решение и предписание соответствующими Закону о рекламе.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Из апелляционной жалобы следует, что суд сослался на регламент утвержденный ФАС России от 25.12.2007 №447, который не действует.

Суд не дал оценки доводам общества, что административный орган нарушил п. 2.16, 2.18, 2.23 регламента, утвержденного Приказом ФАС №711/12 от 23.11.2012.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

Представитель Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление №67200268847026.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Ньюс Медиа» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67200268846975.

Представитель  Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Забайкальский государственный университет»  в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67200268847019.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 07.12.2013.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных, о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно пункту 5 статьи 268 АПК РФ и в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, пунктом 1 решения антимонопольного органа от 29.08.2013, реклама ООО «Ригла» размещенная на рекламных конструкциях, расположенных по адресам: г. Чита, ул. Богомягкова, 44, г. Чита, ул. Коханского, 7, а также на рекламной конструкции, расположенной на пересечении улиц Коханского-Богомягкова, размещенная ООО «Ригла» (ООО «Аптечная сеть «Ортопро») следующего содержания: «ЦЕНЫ НА ЛЕКАРСТВА ПОД КОНТРОЛЕМ ГОСУДАРСТВА «Приказ РСТ Забайкальского края № 144 от 05.06.2012 г.*» *Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро» признана ненадлежащей, нарушающей ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Пунктом 2 решения ООО «Ригла» признана нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Пунктом 4 решения предписано выдать ООО «Ригла» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Также УФАС по Забайкальскому краю было выдано ООО «Ригла» предписание от 19 августа 2013 года по делу № 2 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Общество, посчитав, что оспариваемое решение в указанной части нарушает его права и законные интересы и не соответствует действующему законодательству, обратилось в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно  ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из названных норм следует, что именно антимонопольный орган обязан представить доказательства нарушения обществом части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Частью 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Оспариваем решением установлено, что ООО «Ригла» является рекламодателем рекламы следующего содержания:

«ЦЕНЫ НА ЛЕКАРСТВА ПОД КОНТРОЛЕМ ГОСУДАРСТВА «Приказ РСТ Забайкальского края № 144 от 05.06.2012 г.*» *Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро».

Согласно  ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2-8 ст. 5 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что общество является рекламодателем указанной рекламы, в связи с чем, признается субъектом ответственности, в том числе за нарушение требований ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, информация рекламного поля, в частности, сноска *» *Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро», которая распространяется на список ЖНВЛП (т.1, л. 26) не воспринимается потребителями, так как читается с трудом или почти не читается из-за несоответствующего изображения (мелкий текст), то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре. Также аббревиатура «РСТ Забайкальского края» и ЖНВЛН» не понятны для потребителей, не несут для них существенной информации.

В подтверждение указанных обстоятельств антимонопольный орган представил в суд Анализ результатов прикладного социологического исследования «Отношение потребителей аптечной продукции к рекламе ООО «Ригла» (ООО «Аптечная сеть «Ортопро»)» составленный руководителем ННАСС ЗабГУ А.А. Русановой (т. 1, л. 93-101).

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

Статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ч.1).

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2).

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч.3).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч.4).

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч.5).

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (ч.7).

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей,