Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А78-7918/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.

Оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в деле отсутствуют доказательства, что часть текста рекламы содержащей обязательные сведения: «*Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро»» размещенная на рекламных конструкциях, расположенных по адресам: г. Чита, ул. Богомягкова, 44, г. Чита, ул. Коханского, 7, а также на рекламной конструкции, расположенной на пересечении улиц Коханского-Богомягкова не читается, или иным образом не воспринимается потребителем, что приводит к искажению смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Так в материалах дела отсутствуют доказательства позволяющие установить расположение указанных рекламных конструкций на местности относительно расположения потребителя данной рекламы, высоту и удаленность от места обычного ее восприятия потребителем. Отсутствуют сведения о размере шрифта указанной рекламной сноски, размера самой рекламы и размера рекламного баннера, соотношение размеров шрифтов и их фоновое оформление. Как понимает суд апелляционной инстанции, осознание рекламы обусловлено визуальным восприятием ее потребителем. Между тем, из материалов дела не усматривается невозможность такого восприятия, как об этом утверждает антимонопольный орган, поскольку отсутствуют сведения о ее восприятии непосредственно на месте размещения такой рекламы.

Имеющиеся в деле фотографии не могут быть признаны таковыми, поскольку они не передают всего масштаба, характера и содержания исследуемой рекламы, в том числе ее удаленности от потребителя рекламы, ее цветового восприятия, освещенности и т.п., что не позволяет утверждать, что указанная часть рекламы не читается или не возможна к восприятию потребителем.

Понятие мелкого текста, по мнению суда апелляционной инстанции, носит оценочную категорию и его восприятие зависит в первую очередь о возможности обозрения с определенного расстояния, в данном случае с места, с которого обычно такая реклама подлежит восприятию потребителем по замыслу рекламодателя. Между тем, доказательств и сведений о том, что указанная часть рекламы не воспринимается ее потребителем, в силу мелкого текста, в материалы дела не представлены.

Более того, как следует из решения антимонопольного органа, данная часть рекламной информации читается с трудом или почти не читается, что указывается, что данная реклама читается, а трудность прочтения обусловлена мелким шрифтом. Между тем, для признания данного обстоятельства, свидетельствующим о нарушении требований  ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, необходимо установить на каком расстоянии от указанной рекламы ее потребитель затрудняется прочесть (воспринять). Данные сведения в материалах дела отсутствуют.

Доказательства о том, каким образом сам антимонопольный орган воспринял данную рекламу, в материалах дела также отсутствуют.

Ссылка антимонопольного органа на Анализ результатов прикладного социологического исследования «Отношение потребителей аптечной продукции к рекламе ООО «Ригла» (ООО «Аптечная сеть «Ортопро»)» составленного руководителем ННАСС ЗабГУ А.А. Русановой (т. 1, л. 93-101) не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 24 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утвержденном Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении ", установлено, что лицами, участвующими в деле, являются стороны, заинтересованные лица, эксперты, переводчики.

В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Как следует из решения антимонопольного органа, в качестве специалиста была привлечена Независимая научно-аналитическая социальная служба Забайкальского государственного Университета (ННАСС ЗабГУ) (т. 2, л. 49-51)  представившая названный анализ в антимонопольный орган.

Действительно согласно п. 3.2 Положения о независимой научно - аналитической службе ЧитГУ, одним из направлений деятельности ННАСС является - исследование рекламы (степень узнаваемости, измерение убедительности- рекламы, влияние рекламы на потребительское поведение, разработка и тестирование рекламы, степень понимания рекламных слоганов (текстов)) (т. 2, л. 53).

Между тем, для надлежащей оценки данного доказательства и в соответствии со ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд обязан исследовать вопрос о создании данного доказательства уполномоченным на то лицом, специалистом, т.е. лицом, обладающим специальными познаниями в указанной сфере.

Исследуя данное доказательство, суд апелляционной инстанции не установил в деле доказательств, что данный анализ осуществлен специалистом, т.е. лицом обладающим знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Так в деле отсутствуют доказательства, что автор данного анализа является специалистом в указанной сфере, обладает специальным или достаточным образованием и опытом работы, имеет научные труды в данной сфере и владеет соответствующими методиками.

В отсутствие указанных доказательств, у антимонопольного органа и суда первой инстанции не было законных оснований делать вывод, что данный анализ дан специалистом, т.е. лицом обладающим знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что продекларированная деятельность Службы в положении о ней, должна быть подтверждена наличием у неё специалистов в указанной сфере деятельности, и такие доказательства обязан был установить и представить антимонопольный орган.

В компетенцию суда апелляционной инстанции не входит обязанность по  истребованию данных доказательств от антимонопольного органа, поскольку они не представлялись в суд первой инстанции, а обязанность доказывания законности принятого решения лежит на административном органе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что указанный анализ сделан специалистом в указанной сфере, не подтверждается материалами дела.

Более того, из данного анализа следует, что исследование восприятия рекламы проводилось по «карточке» (в материалы дела не представлена), а не на основании исследования фактически размещенной рекламы по указанным адресам размещения.

Указанное не позволяет установить, что подвергалось исследованию:  непосредственно текст рекламы, либо образ рекламной конструкции на которой расположена непосредственно реклама. Более того, суд апелляционной инстанции считает, что данным способом невозможно установить, что текст рекламы «*Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро», не может быть воспринято ее потребителем в результате мелкого текста, как указано в решении антимонопольного органа, поскольку в данной части содержание рекламы не исследовалось.

Доводы антимонопольного органа о том, что указанная существенная часть рекламы не читается, в результате мелкого текста, подтверждаются актом осмотра, осуществлённого антимонопольным органом на месте размещения данной рекламы, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку какие-либо акты в суд не представлялись.

Материалами дела вообще не подтверждается, что антимонопольный орган в ходе антимонопольного разбирательства непосредственно осуществлял осмотр указанной рекламы, размещенной на рекламных конструкциях по указанным местам их размещения, тем самым нарушив основной принцип административного (публичного) производства – непосредственного исследования объекта нарушения.

Статьей 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу (ч.1).

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта (ч.2).

Между тем, суд первой инстанции в нарушение названной нормы, в отсутствие доказательств непосредственного исследования рекламных конструкций с указанной рекламой на местности антимонопольным органом и автором указанного анализа, пришел к выводу о невозможности прочитать часть рекламы, обязательной к размещению, согласившись тем самым с доводами антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся в деле доказательства, не позволяют согласиться с антимонопольным органом и судом первой инстанции о том, что реклама в части «*Приказ распространяется на список ЖНВЛП. Лицензия № ЛО-77-02-004068 от 25.06.2012 выдана департаментом здравоохранения г. Москвы» с изображением логотипов ООО «Ригла» и ООО «Аптечная сеть «Ортопро»» нечитаемая.

В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что в деле нет доказательств свидетельствующих о том, что данная реклама не воспринимается или плохо воспринимается потребителем, поскольку мелкий шрифт, и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, у суда нет оснований делать вывод о том, что то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Не подтверждаются материалами дела, также доводы антимонопольного органа, о том, что для потребителя невозможно восприятие такого понятия как РСТ Забайкальского края, поскольку в деле отсутствуют какие-либо законные исследования специалистов в данной области.

Кроме того, в п. 8 Положения о Региональной службе по тарифам и ценообразованию Забайкальского края утвержденной Постановлением Правительства Забайкальского края от 16.02.2010 N 56, указывается, что «РСТ Забайкальского края» сокращенное наименование Службы.

Таким образом, РСТ Забайкальского края это наименование государственного органа, установленное нормативным правовым актом Забайкальского края, в связи с чем, данная аббревиатура не может быть не понятна потребителям, гражданам Российской Федерации, как это указывает антимонопольный орган.

Не подтверждается материалами дела, также доводы антимонопольный органа, о том, что для потребителя невозможно восприятие такого понятия ЖНВЛП, поскольку в деле отсутствуют какие-либо надлежащие доказательства указанного.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается, что антимонопольный орган не представил доказательств законности и обоснованности оспариваемого обществом решения и предписания, в связи с чем, доводы общества о том, что оно нарушает его права и законные интересы являются обоснованными, а требования подлежащими удовлетворению.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В соответствии со ст. 101, 104, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ООО «Ригла» судебные расходы в размере 3 000 руб. уплаченные платежным поручением №28 от 23.09.2013 – 2000 руб., №42 от 23.09.2013 – 1 000 руб. (т. 1, л. 16, 17).

Возвратить ООО «Ригла» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб. уплаченную платёжным поручением №42 от 23.09.2013 – 1 000 руб. (т. 1, л. 17), №52 от 19.11.2013 – 2 000 руб. (т. 5, л. 68).

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от «06» ноября 2013 года по делу №А78-7918/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 29 августа 2013 года по делу №2 в части пунктов 1, 2, 4 и предписание от 29 августа 2013 года по делу №2, выданное ООО «Ригла» о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 2, как не соответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ООО «Ригла» судебные расходы в размере 3 000 руб.

Возвратить ООО «Ригла» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

В.А. Сидоренко