Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу n А19-11820/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(далее - реестр) и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра определяет Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение), утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 (пункт 1 Положения).

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям, установленным настоящим Положением (далее - информационная система, пункт 2 Положения).

Пунктом 7 Положения установлено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган:

а) сведения о лице, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, представляемые в соответствии с подпунктами "в", "г", "д" и "ж" (за исключением номера реестровой записи в реестрах государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов) пункта 15 настоящего Положения;

б) копию протокола либо выписку из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, копию протокола аукциона либо протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок в части определения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок;

в) копию уведомления победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок об отказе от заключения контракта (при его наличии);

г) копию решения суда о понуждении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок к заключению контракта (при его наличии);

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

Сведения, указанные в пунктах 7 - 9 настоящего Положения, направляются заказчиком в уполномоченный орган в письменной форме с сопроводительным письмом за подписью уполномоченного должностного лица заказчика либо в электронной форме, имея в виду, что эти сведения должны быть подписаны указанным должностным лицом с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Сопроводительное письмо должно содержать перечень прилагаемых документов (пункт 10 Положения).

Согласно пункту 11 Положения уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 7 - 9 настоящего Положения.

В случае отсутствия в представленных документах указанных сведений уполномоченный орган возвращает представленные документы заказчику не позднее 3 дней с даты их поступления с указанием причин возврата, при этом сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в реестр не включаются.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами "в" - "д" пунктов 7 и 8 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок (пункт 12 Положения).

Проверенные сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем указанного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи (пункт 13 Положения).

Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении 2 лет с даты включения сведений в реестр (пункт 16 Положения).

Как указано в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года N 1811-О-О и от 24 сентября 2012 года N 1807-О, статья 19 Закона о размещении заказов направлена на обеспечение добросовестной конкуренции среди участников размещения государственного заказа.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со статьей 19 Закона о размещении заказов одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о размещении заказов.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Вышеприведенными нормами права установлены сроки направления заказчиком в уполномоченный орган сведений о лице, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, сроки проверки уполномоченным органом факта уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, сроки включения уполномоченным органом в реестр проверенных сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и сроки исключения уполномоченным органом реестровой записи, содержащей сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике).

При соблюдении указанных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит права такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствует принципу юридического равенства.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно пункту 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», принятого в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ, постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» и от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» и Положением № 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Таким образом, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Как указывалось выше, основанием для принятия антимонопольным органом решения РНП-№38-0006 от 17.05.2013 о включении сведений в отношении ООО «НЕБО» в реестр недобросовестных поставщиков явилась информации об уклонении Общества от заключения муниципального контракта в связи с отказом заказчика - МКУ «Городской спортивно-методический центр» г. Иркутска в подписании контракта, в связи с тем, что ООО КБ «РИнгкомбанк» не подтвердил выдачу ООО «НЕБО» банковской гарантии № РИ-13-135 от 08.04.2013.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что для получения банковской гарантии от ООО КБ «РИнгкомбанк» Обществом были поведены в отношении банка мероприятия по проверке:

- наличия и достоверность сведений о банке или иной кредитной организации, выдавшей банковскую гарантию (далее - банк), в справочнике по кредитным организациям, зарегистрированным на территории Российской Федерации, опубликованном на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации (далее - Банк России) в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (http://cbr.ru);

- сведений о банке на предмет наличия информации об отзыве лицензии Банка России в графе «Лицензия (дата выдачи/последней замены)»;

- соответствия размера представленной банковской гарантии капиталу банка, сведения о котором размещены на официальном сайте Банка России в информационно­телекоммуникационной сети Интернет в показателе «Собственные средства, капитал» формы 134 справочника по кредитным организациям, зарегистрированным на территории Российской Федерации, с учетом максимально допустимого числового значения норматива максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (Н6), установленного главой 4 Инструкции Банка России от 16 января 2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков»;

- «Расчету собственных средств, информация по обязательным нормативам» и сверка ОГРН, регистрационный номер и фирменное наименование банка, зарегистрированного на территории Российской Федерации и банка, выдавшего банковскую гарантию, телефоны банка.

В представленном Обществу расчете данных о собственных средствах (капитале) банка на выбранную дату показатели банка в строке «Собственные средства (капитал)» выяснили, что сумма банковской гарантии не превышает 25% от величины собственных средств (капитала) банка (пункт 4.8.Инструкции Банка России от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков»). Капитал банка составляет 187000000 рублей.

В свою очередь, банком были запрошены у заявителя бухгалтерские документы  (отчет о прибылях и убытках, бухгалтерский баланс, уставные документы) которые Обществом были предоставлены, и направлен в адрес ООО «НЕБО» проект банковской гарантии, в последствии согласованный заказчиком.

Таким образом, у ООО «НЕБО» не было оснований для сомнений в подлинности предоставляемой ООО КБ «РИнгкомбанк» банковской гарантии.

Принимая во внимание вышеуказанное, а так же те факты, что после признания заявителя уклонившимся от заключения контракта Общество обратилось в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту мошенничества, предложило заказчику - МКУ «Городской спортивно-методический центр» г. Иркутска заменить банковскую гарантию путем передачи в залог денежных средств, а так же, предприняло попытки получить банковскую гарантию в иных банках  суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ООО «Небо» были приняты все зависящие от него меры по получению надлежащей банковской гарантии, оплачено вознаграждение за выпуск банковской гарантии, проведена проверка возможности выдачи банковской гарантии.

В связи с чем, правомерен вывод суда первой инстанции и о том, что в нарушение закона УФАС по Иркутской области не выяснил наличие обстоятельств, подтверждающих факты умышленных и недобросовестных действий Общества, повлекших его уклонение (отказ) от заключения государственного контракта.

Учитывая все изложенное, а так же, правовую позицию, сформулированную в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, Постановлениях от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие», суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к