Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n А78-10120/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке (ч.1).

Между тем, ст. 8 названного закона устанавливает, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (ч.1).

Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (ч.2).

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта, анализирую данную норму с ч. 1 и ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов следует, что Закон о размещении заказов различает понятия "участник размещения заказа" и "участник размещения заказа, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать и действия заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок, а "участнику размещения заказа" право обжаловать и действия заказчика, совершенные до подачи и начала рассмотрения заявок.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010).

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из аукционной документации, к аукциону могут быть допущены исключительно лица, обладающие действующей лицензией на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения. Между тем заявитель по делу, являясь производителем лекарственных средств и в том числе предмета аукциона лекарственного средства - Золедроновая кислота, в силу отсутствия у него лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, не может быть объективно допущен к участию в указанном аукционе.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассматриваемая аукционная документация, так как она сформирована заказчиком, незаконно ограничивает право производителей лекарственных средств,  являющихся предметом аукциона,  на участие в таких аукционах, что является нарушением ст. 8 Федерального закона  от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по следующим основаниям.

Статьей 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат производство лекарственных средств и фармацевтическая деятельность.

Статьей 8 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что лицензирование производства лекарственных средств и фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч.1).

Обязательным условием предоставления лицензии на производство лекарственных средств является приложение к заявлению соискателя лицензии перечня лекарственных форм и (или) видов фармацевтических субстанций, которые производитель лекарственных средств намерен производить (ч.2).

В случае необходимости расширения производства лекарственных средств за счет новых лекарственных форм и видов фармацевтических субстанций производитель лекарственных средств должен получить новую лицензию на производство лекарственных средств (ч.3).

Из содержания ст. 4 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" следует, что производителем лекарственных средств, признается  организация, осуществляющая производство лекарственных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (п.32).

В свою очередь производство лекарственных средств представляет собой деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств (п. 31).

Из указанного следует, что производитель лекарственных средств вправе осуществлять деятельность по производству лекарственных средств, хранение и реализацию произведенных лекарственных средств, что отражено в лицензии заявителя (т. 1, л. 17-20).

В силу ч. 8 ст. 45 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1)другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;

2)  организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

3)аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

4)научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;

6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность представляет собой деятельность, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов (п.33 ст.4 Закона N 61-ФЗ).

При этом организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (п.34 ст.4 Закона N 61-ФЗ).

Статьей 52 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу ст. 53 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2)производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5)индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7)организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Таким образом, реализацией лекарственными средствами в силу указанного закона могут заниматься следующие субъекты - производители лекарственных средств и лица, осуществляющие фармацевтическую деятельность, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами. При этом производители лекарственных средств, в силу закона вправе осуществлять реализацию исключительно произведенных ими лекарственных средств.

Учитывая, что вопрос о том, что заявитель по делу является производителем лекарственного средства - Золедроновая кислота, что не оспаривается сторонами процесса, у него в силу ст. ч. 8 ст. 45 Федерального закона  от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и лицензии №12393-ЛС-П от 30.04.2013 имелось законное основание для потенциального принятия участия  в объявленном аукционе, но, в силу незаконных ограничений в части требований к участникам аукциона, отраженных в аукционной документации, данное лицо, не могло принять в нем участие.

Указанное согласуется с позицией ФАС России изложенной в письме от 31.03.2010 (т. 1, л. 28).

В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа не было законных оснований для признания жалобы ЗАО «БИОКАД» необоснованной, в связи с чем,  его решение № 272 от 07.10.2013 подлежало признанию незаконным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене в порядке ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и не правильном применением норм материального права.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ЗАО «БИОКАД» судебные расходы в размере 3 000 руб. уплаченные по платежному поручению от 13.11.2013 года №133292 (т.1,л.д.11), №1501 от 30.01.2014 (т.1,л.д.147).

Возвратить ЗАО «БИОКАД» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб. по платежному поручению №1501 от 30.01.2014 (т.1,л.д.147).

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от «27» января 2014 года по делу №А78-10120/2013 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы № 272 о нарушении законодательства  при размещении заказа от 07.10.2013 незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ЗАО «БИОКАД» судебные расходы в размере 3 000 руб.

Возвратить ЗАО «БИОКАД» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко