Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2014 по делу n А19-17141/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В статье 3 названного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); под рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Частью 6 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как следует из представленных в материалы дела документов и по существу не оспаривается Обществом, в целях привлечения внимания к своей деятельности ООО «Агат» разместило в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» (выпуских за 15-31 марта 2013 г. на стр. 4, 1-15 апреля 2013 г. на ср. 4, 15-30 апреля 2013 г. на стр. 2, 15-31 мая 2013 г. на стр. 4) рекламу сети мужских клубов «Zажигалка», которая содержит изображение полуобнаженного женского тела, сопровождающееся следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ! Сеть мужских клубов «Zажигалка». ЗВОНИ! 8 800 333 88 68 WWW.RUSSTRIPTEASE.COM УЛ. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ, 8 ПРИГЛАШЕНИЕ используйте эту страничку как пригласительный билет, дающий право БЕСПЛАТНОГО ВХОДА В КЛУБ ДЛЯ ДВУХ ЧЕЛОВЕК Акция действительна (указан период времени) подробности по тел. [phone] Вход для девушек только в присутствии мужчин».

В указанной рекламе содержится информация: о сети мужских клубов «Zажигалка», предлагающих «отдых без цензуры», с указанием номера контактного телефона (8 800 333 88 68), адреса сайта в сети Интернет (WWW.RUSSTRIPTEASE.COM), а также местонахождения одного из клубов (ул. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ, 8); об акции данных клубов, проходящей в указанный в рекламе период времени, по условиям которой страница с данной рекламой является пригласительным билетом и дает право бесплатного входа в клуб двум людям её предъявившим; о запрете посещения данных клубов девушками без сопровождения мужчин.

Таким образом, в результате распространения данной рекламы внимание их потребителей привлекается, в том числе:

- к сети мужских клубов «Zажигалка»;

- к возможности «отдыха без цензуры» в данном клубе.

При этом большую площадь рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» занимает изображение обнаженной женщины (от бедер до шеи) грудь девушка закрывает руками.

Изображение и открытая демонстрация обнаженного женского тела, нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной, поскольку противоречит правилам приличия, нормам общественной морали и нравственности, умаляет достоинство женщины.

Совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя рекламы: откровенная поза женщины, расположение в рекламе (изображение женского тела занимает почти всю площадь рекламы); степень обнаженности (на женщине отсутствует нижнее белье, грудь женщины прикрыта руками) свидетельствует о том, что используемое в рекламе изображение полуобнаженного женского тела является непристойным и оскорбительным.

Кроме того, в данной рекламе изображение обнаженной женщины сопровождается следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

Таким образом, потребителями реклам формулировка: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» воспринимается как фраза, выражение, лозунг, призыв - ни в чем себе не отказывай, никто тебя не ограничивает. При этом данное предложение такого отдыха сопровождается только одним изображением, которому отведена почти вся площадь рекламы - изображение полуобнаженной женщины.

Из материалов дела следует, что в ходе проведении расследования антимонопольным органом исследованы буквальные значения терминов и выражений.

В соответствии с Большим толковым словарем современного русского языка под ред. Д. Н. Ушакова «непристойность» - крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству; «оскорбить» — крайне унизить, обидеть, причинить моральный ущерб, боль кому-либо.

В соответствии с Большим Энциклопедическим словарем (2000) цензура - (лат. «censura») - система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации.

В Словаре иностранных слов (Комлев Н.Г., 2006) слово «цензура» разъяснено следующим образом: система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации.

В соответствии с Толковым словарем иностранных слов Л. П. Крысина (М: Русский язык, 1998), слово «цензура» имеет следующие значения: 1. в Др. Риме: должность цензора; 2. система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации, а также учреждение, осуществляющее такой надзор; 3. просмотр произведений, предназначенных к печати, к постановке в театре, к выпуску в радио- или телеэфир и т. п., или просмотр какой- либо корреспонденции, осуществляемый этим учреждением. Слово «цензурный» имеет следующие значения: 1) относящийся к цензуре; 2) пристойный, допустимый.

Следовательно, цензура предполагает наличие контроля, каких-либо ограничений и запретов, запретительных или ограничительных мер, по отношению к лицам, которые нарушили правила.

То есть выражение «без цензуры» означает отсутствие какого-либо контроля, надзора, запретов и ограничений.

Следовательно, рассматриваемая реклама содержит адресованное потребителям рекламы предложение отдохнуть «без цензуры», то есть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений.

Словосочетания «сеть мужских клубов «Zажигалка» и «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» определяют целевую аудиторию рекламы и вид предоставляемых услуг: целевая аудитория - мужчины; услуги - «отдых без цензуры», то есть отдых без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений, связанный с женским полом.

При этом содержащееся в данных рекламах и адресованное мужчинам предложение отдохнуть в сети мужских клубов «Зажигалка» «без цензуры», то есть отдохнуть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений, сопровождается изображением полуобнаженного женского тела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа, изложенным в решении от 26.08.2013 № 682 о том, что изображение в рассматриваемой рекламе мужских клубов обнаженной женщины в сочетании с предложением «отдыха без цензуры», то есть отдыха в мужском клубе без контроля, запретов и ограничений, имеет непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов.

Таким образом, использованные в рассматриваемых рекламах непристойные оскорбительные образ и выражения не соответствуют требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Из представленных в материалы дела документов следует, что в целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе рассмотрение рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России.

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

В состав Экспертного совета при УФАС Иркутской области входят: Кулиш А. В. - председатель экспертного совета, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Пур С. Г. - заместитель председателя экспертного совета, начальник отдела контроля рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Рыбак М. В. - секретарь экспертного совета по рекламе, пресс-секретарь Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Евладов А. С. - начальник отдела наружной рекламы КУМИ г. Иркутска; Горчакова Е. Ю. - аспирант кафедры рекламы и PR ИГЛУ; Татаринова Л. В. - заведующая кафедрой прикладной лингвистики факультета социальных наук ИГЛУ, доцент, кандидат филологических наук; Гундоров А. А. - член правления союза журналистов Иркутской области, сопредседатель НКО «Восточно­Сибирский фонд развития кинематографии; Железняк О. Е. - заведующая кафедрой дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, кандидат искусствоведения, профессор; Шолохов А. В. - доцент кафедры дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, кандидат искусствоведения, председатель регионального отделения союза дизайнеров РФ; Есипов В. В. - заведующий кафедрой искусствоведения Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, доктор исторических наук, профессор; Кичатинова О. В. - преподаватель Международного института экономики и лингвистики ИГУ, доцент, кандидат филологических наук; священник Павел Телегин - иерей Иркутской Епархии Русской Православной Церкви; Урумбаев О. А. - Муфтий Иркутской соборной мечети.

Рекламный продукт - рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» рассмотрен указанным Экспертным советом.

По итогам обсуждения вопроса о том, содержат ли указанные в рекламе сети мужских клубов «Зажигалка» с использованием образов полуобнаженной и обнаженной девушек, а также фразы «Отдых без ЦЕНЗУРЫ в твоем городе», непристойные и оскорбительные образы, а также побуждение к совершению противоправных действий, Экспертный совет решил: признать наличие в рассматриваемых рекламах признаков нарушения требований Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, позиция Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о несоответствии рассматриваемых реклам сети мужских клубов «Zажигалка» требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе подтверждена членами Экспертного Совета, а также заявителем Ковальским С. В.

Суд апелляционной инстанции признает не состоятельным довод суда первой инстанции о незаконности принятого антимонопольным органом решения со ссылкой на мнение экспертов Автономной некоммерческой организации «Республиканское экспертное бюро», изложенное в заключении № 08-АС-14, согласно которому рассматриваемая реклама не является непристойной и/или оскорбительной, а достоверно определить смысловое значение фразы «отдых без цензуры в твоем городе» не представляется возможным, ввиду наличия намека, в силу того, что вопрос об использовании в рассматриваемой рекламе непристойных оскорбительных образов и выражений, является вопросом факта, решение этого вопроса специальных знаний не требует, и по общему правилу вопрос может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

В то же время, в экспертную комиссию при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области кроме специалистов антимонопольного органа вошли представители органов исполнительной власти Иркутской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний, в том числе в области лингвистики.

В связи с чем, у суда отсутствуют какие либо основания подвергать сомнению экспертное заключение, выполненное членами Экспертного Совета при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

Согласно части 6 статьи 38 Закона рекламе ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 данного Федерального закона несет рекламодатель.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что рекламодателем данной рекламы является ООО «Агат».

Данное обстоятельство подтверждается следующими документами:

- договорами от 19.12.2011 и от 06.12.2012 на размещение рекламы между ООО «Издательский Дом ИФ-Медиа» (Рекламист) и ООО «Агат» (Рекламодатель);

- бланками-заявками;

- выставленными ООО «Агат» счетами для оплаты услуг по размещению рекламы;

- подписанными актами об оказании услуг по размещению рекламы.

Следовательно, решение антимонопольного органа от 26.08.2013 № 682 правомерно вынесено в отношении ООО «Агат».

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания не правильными выводов, изложенных УФАС в решении от 26.08.2013 № 682, о признании ненадлежащими реклам сети мужских клубов «Zажигалка», распространенных в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» за период 15-31 марта 2013 года на стр. 4, 1-15 апреля 2013 г. на стр. 4, 15-30 апреля 2013 года на стр. 2 и 15-31 мая 2013 г. на стр. 4 рекламы стриптиз-бара «Zажигалка», как несоответствующих требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, в связи с наличием непристойных и оскорбительных образа обнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

На основании принятого антимонопольным органом решения от 26.08.2013 № 682 ООО «Агат» правомерно выдано предписание № 196 от 26.08.2013 о прекращении в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» с использованием образа полуобнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ».

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение № 682 от 26.08.2013 и предписание № 196 от 26.08.2013, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области, являются законными, обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической