Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 по делу n А58-565/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А58-565/2008

04АП-3609/2008

“10” декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.В. Ткаченко, Г.В. Борголовой при ведении протокола судебного заседания секретарём Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного финансово-кредитного предприятия «Республиканское агентство по управлению денежно-кредитными ресурсами завоза грузов при Правительстве Республики Саха (Якутия) на решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 сентября 2008 года по делу №А58-565/2008, принятое судьей Бадлуевой Е.Б.,

при участии:

от заявителя: Драгунова А.Н., представителя по доверенности от 29.10.2008г.;

от заинтересованного лица: Бутанова А.А., представителя по доверенности от 09.01.2008г;

и установил:

Заявитель, Государственное унитарное финансово-кредитное предприятие «Республиканское агентство по управлению денежно-кредитными ресурсами завоза грузов при Правительстве Республики Саха (Якутия), обратился с уточнённым в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л/д.39-53) требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения № 12/87 от 24.10.2007г. в части:

- предложения уплатить налог на прибыль в размере 3 228 101 руб. (2003г. – 1 797 541 руб., 2004г. – 1 430 560 руб.) пункт решения 3.1;

- начисления пени в размере 507 201 руб. по состоянию на 20.10.2007г., пункт решения 2;

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере 196 779 руб., пункт решения 1.

Требование об уплате налога и пени № 42 по состоянию на 18.01.2008г.

Решением суда первой инстанции от 30 сентября 2008 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд признал недействительным:

- решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 Республики Саха (Якутия) от 24.10.2007года №12/87 о привлечении к налоговой ответственности, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, в части налога на прибыль 468 942 руб., пени по налогу на прибыль 74 237руб. 18 коп.;

- требование об уплате налога №42 от 18.01.2008года в части уплаты налога на прибыль 468 942 руб., пени по налогу на прибыль 74 237 руб.18 коп., проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган уведомил уведомлением №12\785 от 27.07.2007г. о вызове налогоплательщика - ГУП « Республиканское Агентство по управлению денежно-кредитными ресурсами завоза грузов при Правительстве РС(Я)» о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 14.08.2007года; согласно протоколу при рассмотрении материалов налоговой проверки участвовал генеральный директор предприятия, главный бухгалтер.

По результатам дополнительных мероприятий налоговым органом на основании представленных по требованиям документов (счета, счета-фактуры, акты, акты выполненных работ, договоры, соглашения и другие документы) от ООО юридическая фирма «Константа», ООО юридическая фирма «Юрекс», ГУП «Комдрагмет РС(Я)», при вынесении решения 24.10.2007года заместителем руководителя налогового органа № 12/87 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности приняты доводы налогоплательщика, указанные в возражениях к акту проверки, уменьшен налог, исчисленный по проверке, и установлена сумма неуплаченного налога на прибыль за 2003год в размере 1 797 541 руб. (против 5 965 551 руб.), за 2004г. в размере 1 430 560 руб. (против 5 426 821 руб.).

Исходя из изложенного, суд считает, что не уведомление налогоплательщика о полученных документах в порядке дополнительных мероприятий - запросов контрагентам, с учетом того обстоятельства, что представленные в ходе дополнительных мероприятий документы послужили основанием для уменьшения доначисленных в ходе проверки налога на прибыль, следует оценить как не существенное, которое не может являться самостоятельным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что решение о привлечении его к налоговой ответственности принято не по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 14 августа 2007 года, о котором налогоплательщик был извещен и присутствовал лично, а 24 октября 2007 года с учетом дополнительных налоговых мероприятий.

На основании решения налогового органа о проведении дополнительных мероприятий инспекцией у налогоплательщика по оспариваемому эпизоду возмещения и выплаты вознаграждения ЗАО «Сахатрастсервис» повторно запрошены документы, которые были представлены в ходе проведения выездной проверки, являлись предметом исследования и отражены в акте выездной налоговой проверки. Решение инспекции № 12/13 от 23.08.07 не содержит сведений, позволяющих определить для уточнения каких обстоятельств проводятся предусмотренные мероприятия.

Как сказано в п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. Заявитель полагает, что это касается всех доказательств по делу о налоговом правонарушении. Право исследовать доказательства имеется как у руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, так и у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя). Это означает, что доказательства, полученные в ходе проведения мероприятий налогового контроля, также подлежат исследованию при рассмотрении материалов проверки и по установленной процедуре. Аналогичная позиция была высказана в Письме Минфина России от 25 июля 2007 г. N 03-02-07/1-346: "..налоговыми органами должно быть обеспечено в установленном порядке участие налогоплательщика, в отношении которого проводилась налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля".

Несущественность не уведомления налогоплательщика о полученных документах в порядке дополнительных мероприятий, которое не может являться самостоятельным основанием для признания решения налогового органа недействительным, не подтверждается судебной практикой: Определением ВАС РФ от 28 февраля 2008 г. N 17016/07, Постановлением Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 12566/07.

Судом не принято во внимание, что истец был лишен возможности предоставить дополнительные пояснения о самостоятельно обнаруженной бухгалтерской ошибки в виде ошибочного признания в 2003 - 2005 годах в составе внереализационных расходов - судебных расходов, оплаченных как ЗАО «Сахатрастсервис», так и другим юридическим организациям, а в составе внереализационных доходов - возмещение данных расходов Правительством Республики Саха (Якутия) государственному агенту по управлению Фондом государственной финансовой поддержки завоза продукции (товаров) в районы Крайнего Севера.

Представитель налогового органа в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой заявителя, пояснив, что те обстоятельства, что налогоплательщику после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не были предоставлены вновь полученные документы, по ним не были получены возражения и пояснения налогоплательщика, ни как не нарушает его прав, поскольку на основании указанных документов налоговый орган принял дополнительные налоговые вычеты, что указывает об удовлетворении его требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из указанной нормы следует, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, названная норма устанавливает императивное условие, при котором нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием, для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ установлено, что к таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, доводов заявителя и налогового органа налогоплательщик не получал для ознакомления материалы, полученные налоговым органом в результате проведения мероприятий дополнительного налогового контроля и не уведомлялся о месте и времени их рассмотрения и принятия итогового акта по результатам налоговой проверки.

В связи указанным налогоплательщик был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и ему не была обеспечена возможность представить объяснения по поводу материалов полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, в связи с чем были существенно нарушены условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу абзаца 2 п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для признания  незаконным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вывод суда первой инстанции первой инстанции о том, что данное нарушение является несущественным, поскольку вновь выявленные документы в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля позволили ему частично согласиться с доводами налогоплательщика, является ошибочным, противоречащим п. 14 ст. 101 НК РФ, и нарушающим единообразие в толковании и применении норм права, данному в Постановлении Президиума ВАС РФ по делу №12566/07 от 12 февраля 2008 года.

Довод налогового органа о том, что проверка налогоплательщика началась в период, когда редакция ст. 101 НК РФ не содержала требований установленных п. 14 ст. 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ), не имеет правого значения, поскольку принятие решения по итогам проведения налогового контроля в силу ст. 5 НК РФ осуществляется на основании и в порядке норм, действовавших в момент его принятия, а не на момент начала налоговой проверки. Кроме того, порядок принятия решения налогового органа по результатам налоговой проверки, не относится к порядку проведения налогового контроля, который осуществляется на нормах права действовавших на момент ее начала с учетом требований ст. 5 НК РФ.

В связи с тем, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) №12/87 от 24.10.2007г., признано несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, требование об уплате налогов и пени №42 от 18.01.2008г. также является незаконным, поскольку в силу п. 2 ст. 70 НК РФ  подлежит направлению налогоплательщику после принятия в отношении него решения, которым осуществляется доначисление налога и пени, и вступлении последнего в силу.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «30» сентября