Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 по делу n А19-10058/08-35. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Тел. [phone] Тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http:/4aas/arbitr.ru

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                                     Дело №А19-10058/08-35

"12" декабря 2008 года                                                                                      -04АП-3385/2008

Резолютивная часть постановления объявлена   09 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен   12 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Борголовой Г.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ответчика по делу Межрайонной ИФНС России №15 по Иркутской области

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 сентября 2008г. по делу №А19-10058/08-35, по заявлению Открытого акционерного общества “Иркутскпечать” к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №15 по Иркутской области о признании постановления незаконным (суд первой инстанции Дмитриенко Е.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество “Иркутскпечать” обрати­лось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Фе­деральной налоговой службы № 15 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 11.07.08 г. № 13-21/224 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Решением от 22 сентября 2008г. суд заявленные требования удовлетворил, в обоснование указав, что Инспекцией не были приняты необходимые и достаточные меры для извещения Общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России №15 по Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе ОАО “Иркутскпечать” в удовлетворении заявленных требований. Процессуальных нарушений при привлечении лица к административной ответственности допущено не было. При составлении протокола присутствовала законный представитель общества Елисеева Л.А., действующая по доверенности от 27.06.2008г. №110. Об отзыве указанной доверенности общество налоговый орган не извещало.    

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 25.11.2008г.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается телеграммой от 04.12.2008г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

12.05.08 г. должностными лицами Межрайонной ИНФС России № 15 по Иркутской области проведена проверка исполнения Федераль­ного закона от 22.05.03 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платеж­ных карт» в газетно-журнальной торговой точке «Иркутскпечать», принадлежащем Об­ществу, расположенному по адресу: Иркутская область, г. Братск, ул. Наймушина, 7, в результате которой вы­явлен факт неприменения контрольно-кассовой машины, что нашло отражение в акте проверки от 12.05.08 г. №005127.

09.07.08 г. в отношении инспекцией состав­лен протокол № 13-21/224, которым данные действия общества квалифицированы по ст.14.5 КоАП РФ.

11.07.08 г. и.о. начальника Инспекции Микишевой Н.Е. вынесено постановление №13-21/224 о привлечении ОАО “Иркутскпечать” к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Федеральный закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации, применяющие контрольно-кассовую технику, в соответствии со статьей 5 Федерального закона № 54-ФЗ обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, проверка проводилась только инспекторами налогового органа, сотрудники милиции участия в проверке не принимали. Контрольный закуп услуги был произведен налоговыми инспекторами Дзюба и Мартыновым.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Таким образом, налоговым органом не доказано в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

В силу ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно частям 3 - 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007г. №46 указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

   В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

   Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

   Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

   Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

  При составлении протокола участвовала представитель общества Елисеева Л.А., действующая по доверенности от 27.06.2008г. №110.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения общества  о времени и месте составления протокола.

Доверенность от 27.06.2008г. №110, выданная Елисеевой Л.А. является общей, в ней не указано на полномочия по участию в конкретном административном деле, в связи с чем, она сама по себе доказательством надлежащего извещения признана быть не может.

Таким образом, протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом.

Вместе с тем, доводы общества о том, что доверенность от 27.06.08 г. № 110 на Елисееву Л.А. приказом генерального директора ОАО «ИРКУТСКПЕЧАТЬ» Шайхиева Ж.Г. от 08.07.08 г. № 396 «Об отзыве доверенно­стей» была отозвана, не могут быть приняты во внимание.

На данном приказе отсутствует подпись Елисеевой Л.А. об