Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2009 по делу n А19-17552/007-52 . Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(т.1 л.д. 48).

Остальные площади помещения использовал Разницын Д.В. (10 кв.м. - розничная торговля) и третьи лица (69 кв.м. - осуществления торговли), а также 57 кв.м. использовались для нормальной эксплуатации здания, в частности, для прохода на второй и мансардный этажи и к торговым точкам.

В соответствии с дополнительным соглашением к договору о совместной эксплуатации здания от 31.12.2003г. торговая площадь распределена в следующих пропорциях: 18 кв.м. использует для осуществления розничной торговли автомобильными запчастями и аксессуарами Карасев Е.М., 79 кв.м. подлежат передаче третьим лицам во временное пользование. Содержание используемых площадей осуществляется пропорционально занимаемым площадям (т.1 л.д.49).

Согласно Экспликации помещения 1 этажа от 2003 года (т.1 л.д.. 50-51) предприниматель использовал торговое место №1 для организации розничной торговли площадь 18 кв.м. Данное место представляло собой торговое место, на котором были приспособлены: прилавки, демонстрационные полки, кассовый аппарат, место продавца, запас товара на несколько розничных сделок.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства нашло свое подтверждение использование предпринимателем для розничной торговли торгового места площадью не более 18 кв.м.

Налоговым органом произведен расчет торговой площади исходя из сведений о площади торгового зала, указанных в экспликации к поэтажному плану строения. Осмотр помещения налоговым органом производился в 2007 году, тогда как проверка проводилась  за 2004-2005гг., соответственно, акт осмотра помещения от 21.07.2007г. №2 не может быть доказательством доводов налогового органа в данном деле.

Ссылка налогового органа на экспликацию к поэтажному плану строения, где осуществлялась торговля, обозначен торговый зал площадью 149, 4 кв. м, а значит, помещение имело торговый зал, апелляционным судом рассмотрен и не может быть принят во внимание исходя из следующего.

После составления договора о совместной эксплуатации здания в инвентаризационные документы не внесены соответствующие изменения, соответственно экспликация к поэтажному плану строения не может быть доказательством правомерности выводов налогового органа, изложенных в решении.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств обоснованности исчисления ЕНВД с применением физического показателя «площадь торгового зала»;  правомерности отнесения всей площади указанной в экспликации к поэтажному плану строения к площади, используемой для торговли налогоплательщиком; опровергающие использование в проверяемом периоде площади третьими лицами.

Таким образом, выбор налогоплательщика в качестве физического показателя для расчета ЕНВД «торгового места» является правильным. Соответственно, обоснованным является и расчет налога предпринимателем с учетом физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, с торговой точки, фактически используемой предпринимателем для осуществления торговли.

Согласно п. 6 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности субъекты Российской Федерации могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

В соответствии с приложением к закону Иркутской области от 27.11.2002г. №60-03, действовавшем в проверяемом периоде, установлены значения показателя С, учитывающего время работы: до 8 часов в сутки включительно - 0,80; свыше 8 часов в сутки- 1,00.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик рассчитывал налог, учитывающего значение показателя С - 0,80, налоговый орган - 1,00, в связи с чем налоговым органом установлено занижение налогооблагаемой базы.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком представлено неоспоримое доказательство режима работы торговой точки с 10 до 19 часов с перерывом на обед, то есть не более 8 часов. Тогда как налоговый орган при расчете учитывал показание С исходя из режима работы всего торгового комплекса с 9 до 19 часов, с перерывом на обед 1 час, что недопустимо.

Таким образом, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 23.11.2007 года № 4237352 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений» в оспариваемой части нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит отмене.

Соответственно, требование «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа» по состоянию на 13.12.2007 года № 1393 в части уплаты ЕНВД в размере 355 013 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб.;

- решение «О взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках» от 24.12.2007 года № 15756 в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб., штрафа в размере 57 177,80 руб.;

- решение и постановление «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента- организации, индивидуального предпринимателя» от 25.12.2007 года № 1508 в части уплаты налога в размере 269 382,87 руб., пеней в сумме 108 402,43 руб. и штрафа в размере 57 177,80 руб. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу принятые на основании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 23.11.2007 года № 4237352, подлежат отмене, как несоответствующие ст.ст.69,46, 47 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными, не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены, но в правовом значении на законность и обоснованность решения суда первой инстанции не влияют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции правильным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Руководствуясь частью 1 статьи 268, статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 ноября 2008 года по делу № А19-17552/07-52 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья                                                                  Г.В. Борголова

Судьи                                                                                                            Т.О. Лешукова

Э.В. Ткаченко.