Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n А78-4861/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

Тел. [phone]  Тел./факс [phone]

www.4aas.arbitr.ru; E-mail:[email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                          Дело № А78-4861/2008

06 апреля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Никифорюк Е.О., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вторушиной Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны на решение Арбитражного суда Читинской области от 29 января 2009 года по делу № А78-4861/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения № 13-37/21 от 30.06.2008 года,

(суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Белоусова С.В., по доверенности от 25.09.2008г., Барановой М.В., предпринимателя,

от инспекции: Патрушева В.А., по доверенности от 09.02.2009г., Бояркина Р.Ю., по доверенности от 23.03.2009г., Миллер Л.В., по доверенности от 18.02.2009г., Дрожжина В.В., по доверенности от 31.03.2009 года,

Заявитель - индивидуальный предприниматель Баранова Марина Фатовна - обратился с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Забайкальскому краю №13-37/21 от 30.06.2008 года.

Суд первой инстанции решением от 29 января 2009 года требования ИП Барановой М.Ф. удовлетворил частично, признав оспариваемое решение недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 1768,42 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 10457,54 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 9811,57 руб.; привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 8842,08 руб.; за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 109804,17 руб.; за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 88304,16 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения заявленных требований в части явился вывод суда о том, что предприниматель, не являясь плательщиком НДС в указанные периоды, а, уплачивая единый налог по упрощенной системе налогообложения, и будучи лицом, обязанным перечислить НДС в бюджет вследствие выставления счетов-фактур с выделением НДС, не может быть привлечена к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 НК РФ, поскольку налоговая ответственность за неуплату налога и непредставление налоговых деклараций может быть применена только к налогоплательщику.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения за 2005-2006 годы в связи с осуществлением предпринимателем, наряду с розничной торговлей, оптовой торговли, и обоснованности перевода предпринимателя в 4 квартале 2007 года с уплаты единого налога по УСН на уплату налогов по общей системе налогообложения.

Предприниматель, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней заявитель ставит вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта, указав на необоснованность выводов суда, основанных на неправильном применении норм материального права, и неполном исследовании фактических обстоятельств по делу. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в проверяемом периоде (2005-2006 годы) предприниматель не занималась оптовой торговлей, а осуществляла розничную торговлю за наличный расчет, являясь плательщиком ЕНВД; поскольку других критериев определения розничной торговли, кроме формы расчетов, в 2005 году не было, доход от продажи товаров за наличный расчет, в том числе юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, подлежал обложению ЕНВД; суд, делая акцент на цель приобретения товаров, сослался на ГК РФ, однако его применение в сфере налоговых правоотношений, неправомерно; суд также указал, что товар приобретался покупателями со склада и выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже, однако данный вывод суда противоречит действительности и имеющимся в деле доказательствам. Торговля товарами осуществлялась предпринимателем из розничного магазина, только за наличный расчет, который производился через кассовый аппарат, установленный именно в розничном магазине. Торговля со склада предпринимателем не осуществлялась, с него производилась выдача товара, которую нельзя расценить как оптовую торговлю. В проверяемый период налоговыми и финансовыми органами давались противоречивые разъяснения по вопросу применения ЕНВД, в частности, в письме Минфина РФ от 15.09.2005 года № 03-11-02/37 указано не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае применения налогоплательщиками различных форм расчетов за товары при розничной торговле. В 2006 году предприниматель также реализовывала продукты питания физическим и юридическим лицам за наличный расчет по договорам розничной купли-продажи, подтверждением его заключения является кассовый чек, пробиваемый в розничном магазине. Ряд товарных чеков и накладных подписан не заявителем, а иными лицами, которым заявитель не передавал соответствующих полномочий. В материалах дела не содержится достоверных доказательств того, что лица, приобретавшие товар у предпринимателя, использовали его в предпринимательских целях. Данный факт не может подтверждаться только выписками из ЕГРЮЛ и ЕГРИП. НК РФ не устанавливает обязанности предпринимателя осуществлять последующий контроль за использованием приобретенных у него товаров.

В части единого налога по упрощенной системе налогообложения предприниматель указывает на представление им платежных поручений на уплату налога на общую сумму 162700 руб., которая не учтена налоговым органом и судом. Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не ссылался на неприменение налоговым органом коэффициента-дефлятора, а указывал на то, что его выручка не превысила сумму в 23 миллиона рублей. Суд не пересчитал сумму выручки, а посчитал расчет инспекции верным.

В заседании апелляционного суда предприниматель и его представитель поддержали доводы заявленной апелляционной жалобы, уточнив которые, указывают на ошибочность указания в апелляционной жалобе на то, что выдача товара покупателям осуществлялась со склада; торговля со склада не велась никогда, выборка товаров и расчет производились исключительно через розничный магазин.

Также предприниматель ссылается на неучет судом первой инстанции обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в суде первой инстанции заявитель указывал на совершение правонарушения впервые и неосуществление предпринимательской деятельности в настоящее время в связи с арестом счетов; вместе с тем имеются и другие смягчающие ответственность обстоятельства – нахождение на иждивении двоих несовершеннолетних детей, обучающихся в образовательных учреждениях, значительный размер штрафов, превышающих сумму недоимки. Нарушений в исчислении уплате ЕНВД налоговым органом не выявлено. Определение размера налоговых санкций заявитель оставляет на усмотрение апелляционного суда.

В заседание апелляционного суда после перерыва заявителем представлены дополнительные документы – справка УМП «Центр» от 31.03.2009 года № 17, договор от 04 мая 2006 года №39/06 с ООО «Энергия», акт о приемке выполненных работ от 01.09.2006 года, о приобщении которых в материалы дела предпринимателем заявлено соответствующее ходатайство, мотивированное тем, что справка получена по запросу предпринимателя, ранее данные документы не приобщались к материалам дела, поскольку в суде первой инстанции вопрос о торговле продуктами со склада или не со склада не обсуждался, необходимость запрашивать указанную информацию отсутствовала.

Дополнительно представленные документы приобщены судом к материалам дела для дачи им соответствующей оценки.

Также суду представлены для обозрения фотографии помещения, арендуемого в качестве розничного магазина в 2005-2006 годах, в котором, со слов представителя предпринимателя, осуществлялась розничная торговля.

Налоговой инспекцией в связи с представлением налогоплательщиком дополнительных документов заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для ознакомления и исследования представленных документов и проведения проверочных мероприятий.

Ходатайство инспекции судом не удовлетворено (протокольно).

Налоговый орган апелляционную жалобу заявителя оспорил, представив отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты, в частности, НДФЛ, ЕСН, НДС, единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2005-2007 годы, по результатам которой составлен акт № 13-35/18 от 05.06.2008 года и вынесено решение № 13-37/21 от 30.06.2008 года о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 61865,40 руб.; за неполную уплату единого социального налога за 2005-2006 годы в размере 44385,60 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в размере 306792,39 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 146966,73 руб.; за неполную уплату минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в размере 35771,80 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 719071,20 руб., за 2006 год в размере 942192 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 год в размере 176673,60 руб., за 2006 год в размере 178016,80 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2005 года в размере 835174,11 руб., за налоговые периоды 2006 года в размере 2231714,97 руб., за налоговые периоды 1-3 кварталов, октябрь, ноябрь 2007 года в размере 350521,41 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 в размере 64623,70 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год в размере 12694 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в размере 94460,40 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в налоговый орган документов в размере 750 руб.

Индивидуальному предпринимателю начислены пени по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 годы в сумме 167756,81 руб.; по единому социальному налогу за 2005-2006 годы в сумме 35948,13 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 годы в сумме 416497,35 руб.; по минимальному налогу в сумме 3856,24 руб. и предложено уплатить налоговые санкции, пени, доначисленные налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 1731010 руб.; единый социальный налог за 2005-2007 годы в сумме 348869 руб.; налог на добавленную стоимость за 2005-2007 годы в сумме 1959361,60 руб.; единый минимальный налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 178859 руб.

Налоговый орган в обоснование вынесенного решения, в частности, сослался на осуществление предпринимателем, кроме розничной торговли, облагаемой ЕНВД, оптовой торговли, облагаемой налогами по общей системе налогообложения, при этом исходил из того, что товар у Барановой М.Ф. приобретался со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности, при этом предпринимателем Барановой М.Ф. выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения за 2005-2006 годы в связи с осуществлением предпринимателем, наряду с розничной торговлей, оптовой торговли, и обоснованности перевода предпринимателя в 4 квартале 2007 года с уплаты единого налога по УСН на уплату налогов по общей системе налогообложения.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд исходил из того, что предприниматель, не являясь плательщиком НДС в указанные периоды, а, уплачивая единый налог по упрощенной системе налогообложения, и будучи лицом, обязанным перечислить НДС в бюджет вследствие выставления счетов-фактур с выделением НДС, не может быть привлечена к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 НК РФ, поскольку налоговая ответственность за неуплату налога и непредставление налоговых деклараций может быть применена только к налогоплательщику.

Решение суда первой инстанции следует изменить в части в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционную жалобу предпринимателя - удовлетворить в части, исходя из следующего.

В соответствии