Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n А78-4861/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пункт 2 ст.346.26 НК РФ определяет виды предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД и в число которых включена розничная торговля.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2005 году, под розничной торговлей понималась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

С 01 января 2006 года под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Из данной нормы следует, что форма расчетов не является  критерием  для определения вида  осуществляемой  торговли: розничной или оптовой, а правовое значение имеет цель приобретения товаров - для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Вместе с тем согласно п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров…

Из материалов дела не следует, что доход, по которому налоговым органом доначислены налоги по общей системе налогообложения, получены предпринимателем от осуществления деятельности по продаже товаров через розничный магазин.

Проанализировав фактические обстоятельства, установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товар у Барановой М.Ф. приобретался со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности, при этом предпринимателем Барановой М.Ф. выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже.

Данные обстоятельства подтверждаются следующим.

При реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам в 2005-2006 годах (реестр - л.д.123-128, т.2) индивидуальный предприниматель выписывала накладные и товарные чеки, подписывая их и скрепляя своей печатью. При этом в данных первичных документах указано, что реализация осуществляется со склада №1 или с основного склада, либо для ресторана «Русь» (ИП Криницын М.М., вид деятельности - деятельность ресторанов и баров). Из материалов проверки следует, что физические лица, приобретавшие товары у заявителя, являются индивидуальными предпринимателями. Согласно протоколам допросов свидетелей Васалатий А.И., Ширинова А.М., Исакина В.П., Сотниковой И.В., Земского Н.М., (л.д. 80-94, т.36) товар у индивидуального предпринимателя Барановой М.Ф. ими приобретался для дальнейшего использования в своей предпринимательской деятельности. Судом также установлено, что предпринимателям Магомедову А.М. (л.д. 19-137, т.10) , Земскому Н.М. (л.д.157, т.9), Макшанцеву Д.А. (л.д.181, т.9), Васалатий А.И. (т.14,15), ООО «Юстас», ООО «Бонус» индивидуальный предприниматель Баранова М.Ф. при реализации товара предоставляла отсрочку платежа, что подтверждается чеками ККМ, ООО «Бонус» также выписывались счета-фактуры с выделением НДС.

Таким образом, поскольку реализация товаров осуществлялась не через розничный магазин, а со склада, покупателям выписывались товарные чеки, накладные, счета-фактуры, налоговый орган и суд первой инстанции правомерно посчитали спорные доходы полученными от осуществления иных видов деятельности, кроме розничной.

Доводы предпринимателя о том, что ряд товарных чеков и накладных подписан не заявителем, а иными лицами, которым заявитель не передавал соответствующих полномочий по доверенности, в накладных отсутствует расшифровка подписи, отсутствует указание на реквизиты продавца и покупателя, покупателем указано частное лицо, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению, поскольку согласно статье 182 ГК РФ полномочие явно следовало из обстановки, в которой действует продавец. Указанные документы представлены предпринимателем в ходе проверки, следовательно, они приняты предпринимателем к бухгалтерскому и налоговому учету, таким образом, отсутствуют основания для неприменения их налоговым органом и судом.

Довод предпринимателя о том, что в материалах дела не содержится достоверных доказательств того, что лица, приобретавшие товар у предпринимателя, использовали его в предпринимательских целях, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению, поскольку данный факт подтверждается не только выписками из ЕГРЮЛ и ЕГРИП, но и свидетельскими показаниями.

Ссылка предпринимателя на отсутствие в законе его обязанности осуществлять последующий контроль за использованием приобретенных у него товаров, является правильной, вместе с тем цель использования товаров с учетом имеющегося с 01.01.2006 года понятия розничной торговли имеет существенное правовое значение в целях налогообложения.

Ссылки индивидуального предпринимателя на противоречивые разъяснения по вопросу применения ЕНВД, в частности, письмо Минфина РФ от 15.09.2005 года № 03-11-02/37, в котором указано не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае применения налогоплательщиками различных форм расчетов за товары при розничной торговле, и Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 года № 405-О, апелляционным судом не могут быть приняты во внимание, поскольку они давались по вопросам применения расчетов в безналичном порядке.

Ссылка предпринимателя на дополнительные документы – справку УМП «Центр» от 31.03.2009 года № 17, договор от 04 мая 2006 года №39/06 с ООО «Энергия», акт о приемке выполненных работ от 01.09.2006 года, приобщенные в материалы дела, из которых, по его мнению, следует, что предприниматель не осуществляла торговлю со склада, в частности, в связи с проводившимся в нем ремонтом, апелляционным судом признана несостоятельной. УМП «Центр» как арендодатель не осуществляет контроль за ведением видов предпринимательской деятельности, поэтому указание в справке на ведение предпринимателем исключительно розничной торговли через помещение розничного магазина не соответствует установленным налоговым органом и судом первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, начисление предпринимателю за 2005, 2006 годы налогов по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН, НДС) соответствует действующему налоговому законодательству и не нарушает прав индивидуального предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности.

В 1-3 кварталах 2007 года предприниматель являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подав заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2007г.

В соответствии со ст. 346.14 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по единому налогу у ИП Барановой М.Ф. являются  доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно п. 1 ст. 346.17 Налогового кодекса РФ датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Согласно п. 2 ст. 347.17 Налогового кодекса РФ расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты.

Проверкой исчислена сумма налога, уплачиваемая в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 86600 руб. При этом сумма минимального налога составила 178859 руб. (1% от суммы полученных доходов).

Оспариваемым решением налоговый орган предложил предпринимателю уплатить 178859 руб. минимального налога, руководствуясь тем, что, как пояснили представители инспекции в заседании апелляционного суда, минимальный налог не может быть зачтен в уплату единого налога, поскольку налоги перечисляются в разные фонды, у них разные КБК, соответственно, они являются разными налогами; при этом единый налог исчисляется с учетом произведенных расходов, а величина минимального налога зависит только от величины дохода; налогоплательщик вправе в порядке статьи 78 НК РФ вернуть излишне уплаченный налог.

При оценке доводов сторон апелляционный суд исходит из того, что единый налог и минимальный налог уплачиваются в рамках применения упрощенной системы налогообложения. Упрощенная система налогообложения является лишь специальным налоговым режимом, заменяющим уплату налогов по общей системе налогообложения.

В случае если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов (п.2 ст.346.20 НК РФ).

Налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога (п.6 ст.346.18 НК РФ).

Из данной нормы следует, что если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога равна или больше суммы исчисленного минимального налога, уплачивается налог, исчисленный в общем порядке. При этом минимальный налог означает не новый вид налога, а определение размера единого налога, подлежащего уплате в любом случае в размере не менее минимального.

При таких обстоятельствах доводы предпринимателя, подтвержденные платежными поручениями, о частичной уплате налога в размере 162700 руб., являются обоснованными.

Следовательно, решение инспекции в части предложения уплатить 162700 руб. единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начисления пени по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 3507,85 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 32540 руб. следует признать незаконным как несоответствующее НК РФ.

Согласно акту выездной налоговой проверки и решению выручка предпринимателя Барановой М.Ф. в 4 квартале 2007 года превысила 20 млн. руб., в связи с чем налоговый орган, руководствуясь пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, перевел предпринимателя на общий режим налогообложения и доначислил Барановой М.Ф. за 4 квартал 2007 года налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.

Как следует из приложения № 10 к акту выездной налоговой проверки, размер дохода предпринимателя за 9 месяцев 2007 года составил 17996145,29 руб. (17885957,64 руб. (без НДС) + 57835,24 руб. (НДС 10%) + 52352,41 руб. (НДС 18%)). Согласно приложению № 12 к акту проверки за 4 квартал 2007г. предприниматель Баранова М.Ф. получила доход в сумме 7364848,18 руб. (6562706,94 руб. (без НДС) + 473932,45 руб. (НДС 10%) + 328208,79 руб. (НДС 18%)). Таким образом, доход за 2007 год доходы предпринимателя Барановой М.Ф. составили 25360993,47 руб. (17996145,29 руб. + 7364848,18 руб.)

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса, то есть на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Приказом Минэкономразвития РФ от 03.11.2006 года № 360, письмом Минфина РФ от 08.12.2006 года № 03-11-02/272 на 2007 год определен коэффициент-дефлятор в размере 1,241.

Таким образом, величина фактически полученного предпринимателем в 4 квартале 2007 году дохода (25360993,47 руб.) превысила предельный размер (24820000 руб.) дохода, ограничивающий её право на применение упрощенной системы налогообложения, исчисленный с применением коэффициента – дефлятора, в связи с чем налоговый орган правомерно перевел предпринимателя в 4 квартале 2007 года на общий режим налогообложения.

Соответственно доначисление налоговым органом  НДФЛ, ЕСН, НДС за 4 квартал 2007 года является правомерным.

В заседании апелляционного суда предприниматель и его представитель, указывая на неверность исчисления суммы дохода в связи с недостоверностью части документов, не смогли пояснить, какие именно документы содержат недостоверные сведения.

Как следует из оспариваемого решения индивидуальный предприниматель, находясь в 1-3 кварталах 2007 года на упрощенной системе налогообложения, выставляла покупателям счета-фактуры с выделением суммы НДС, следовательно, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ обязана была уплатить полученный налог в бюджет, однако не исполнила своей обязанности.

Налоговый орган установил, что за 9 месяцев 2007 года предприниматель Баранова М.Ф. в составе цены реализованного товара получила НДС в сумме 110187,65 руб.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, поскольку предприниматель в указанные периоды не являлась плательщиком налога на добавленную стоимость, то к ней не может быть применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ

Вместе с тем, суд, проверив правильность начисления на суммы неуплаченного налога пени, не установил нарушений положений Налогового Кодекса РФ.

Данный вывод суда первой инстанции является неправильным.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов