Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 по делу n А10-566/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЁРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

www.4aas.arbitr.ru; E-mail: [email protected]

тел. 35-96-26, факс 35-70-85; 35-71-28

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело № А10-566/2008

16 апреля 2009  года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей  Рылова Д.Н.,  Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по  заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Матаева Игоря Валерьевича

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятия

об отмене постановления о привлечении к административной ответственности

(судья Дружинина О.Н.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя по делу:  представитель не явился

от налоговой инспекции: представитель не явился

установил:

предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Матаев Игорь Валерьевич (далее по тексту – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 12.02.2008 №17 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Бурятия (далее по тексту – налоговая инспекция). Оспариваемым постановлением предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 19 февраля 2009 года заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что налоговой инспекцией не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения; допущены нарушения процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; не установление вины предпринимателя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция обратилась в Четвёртый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В обоснование отмены решения суда первой инстанции указывает на то, что налоговой инспекцией не допущены существенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд апелляционной инстанции не поступал.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Представитель налоговой инспекции ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции, отсутствие оснований для его отмены.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 01.04.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2008 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01.04.2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.01.2009 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01.04.2008, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2008 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции удовлетворил требования предпринимателя исходя из следующего.

28 декабря 2007г. должностным лицом налоговой инспекции выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины при оказании услуги по перевозке пассажиров на автомобиле-такси «Тойота Камри» (государственный номер Х511 ЕВ), водителем которого был Рачевым В.Ю.

Водитель Рачев В.Ю. осуществлял свою деятельность на основании трудового договора от 20.08.2007, заключенного с предпринимателем Матаевым И.В. Данное  обстоятельство нашло отражение в акте проверки от 28 12.2007  № 402861.

По данному факту налоговой инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 16.01.2008 б/н, в котором указано о совершении предпринимателем Матаевым И.В. правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29 января 2008г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №3 по РБ вынесла определение об отложении рассмотрения материалов проверки.

01 февраля 2008г. налоговой инспекцией составлен протокол об административном нарушении №17, которым действия предпринимателя квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В протоколе об административном правонарушении № 17 предпринимателем отражено, что он поддерживает объяснение, данное при составлении протокола об административном нарушении от 16.01.2008.

Постановлением о назначении административного наказания №17 от 12 февраля 2008г. на основании протокола об административном правонарушении № 17 от 01.02.2008 предприниматель Матаев И.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли порядок для привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно- кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ФЗ РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении, контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем  проверочная  закупка в  силу  Закона  от   12.08.1995  №   144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту – Закон № 144-ФЗ) допускается   как   оперативно-розыскное   мероприятие,    проводимое   полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно акту проверки от 28.12.2007 № 402861 проверка проводилась государственным налоговым инспектором МРИ ФНС России № 3 по РБ Доржиевым Т.Д. на основании поручения от 28.12.2007 № 270 с участием старшего инспектора БПСПР и ИАЗ Адушинова P.O.

Согласно поручению МРИ ФНС № 3 по РБ № 270 от 28.12.2007 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт организаций и индивидуальных предпринимателей, оказывающих услуги по перевозке пассажиров на автомобильном транспорте (в такси) в г. Кяхта. Данная проверка проведена специалистом 1 разряда Доржиевым Т.Д. совместно с сотрудником милиции старшим инспектором БПСПР и ИАЗ капитаном милиции Адушиновым P.O. Поручение не содержит указания о порядке проведения контрольной закупки.

Вместе с тем, в акте проверки от 28.12.2007 № 402861 не отражен порядок ее проведения, не указано, как была осуществлена проверочная закупка по оказанию услуг такси предпринимателем Матаевым И.В. лично сотрудниками налогового органа или с участием других лиц.

Из показаний свидетеля Рачева В.Ю. следует, что проверочная закупка была осуществлена сотрудником налоговой инспекции лично, именно налоговым инспектором Доржиевым Т. Д., которого он довез до здания налоговой инспекции и передал ему вместо кассового чека бланк строгой отчетности. Никакого другого пассажира при этом не было.

Показания свидетеля Рачева В. Ю. подтвердил в судебном заседании предприниматель Матаев И.В.

Из протокола об административном правонарушении от 01.02.2008 № 17 невозможно установить, кем была осуществлена контрольная закупка, с кем был произведен расчет в сумме 70 рублей и кому оказана услуга по перевозке пассажира автомобилем - такси без применения контрольно - кассовой техники.

Таким образом, достоверных доказательств того, что контрольная закупка осуществлялась должностным лицом, наделенным правом проводить оперативно -розыскные мероприятия, налоговой инспекцией не представлено.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что проведение проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники было осуществлено сотрудником милиции, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол в присутствие законного представителя.

Согласно пункту 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол об административном правонарушении должен отвечать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Выполнение указанных требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неправильное составление

протокола служит основанием для его возвращения в орган, должностному лицу, которые составили протокол, о чем выносится определение.

Устранение выявленных недостатков в протоколе возможно только путем составления нового документа от новой даты с соблюдением установленных гарантий лица привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из материалов дела на основании акта проверки налоговой инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 16.01.2008 б/н, которым     действия предпринимателя Матаева И.В. квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29 января 2008г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №3 по РБ вынесла определение об отложении рассмотрения материалов проверки, что предусмотрено пунктом 3 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции установлено, что определение о возвращении протокола об административном правонарушении от 16.01.2008 в налоговую инспекцию для устранения выявленных недостатков не выносилось.

Следовательно, у налоговой инспекции не было законных оснований составлять протокол об административном нарушении вновь 01.02.2008 № 17, которым действия предпринимателя Матаева И.В. квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации