Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А78-6052/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

дела в составе пяти членов – Е.Н. Минашкина (председателя), С.И. Ткаченко, Т.И. Яковлевой, С.С. Абдулиной и Н.В. Сбружинской.

Из решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года и отзыва антимонопольного органа от 4 июня 2009 года № 2-5-1387 следует, что дело № 12 было возбуждено УФАС по собственной инициативе по результатам еженедельного мониторинга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года № 73, но, кроме того, учитывались и поручения Прокуратуры Забайкальского края.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В материалах дела имеется служебная записка начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков, а также заключение начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы.

Определением от 12 августа 2008 года к участию в деле привлечены ООО «ГК «Капитал» и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П.

Определением от 2 сентября 2008 года указанные лица привлечены к участию в деле в качестве ответчиков.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Решением Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года Общество, ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края. Одновременно указанным решением постановлено выдать названным лицам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возбудить в отношении них административное производство по статье 14.32 КоАП РФ.

1 октября 2008 года Обществу, ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальным предпринимателям Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.

Из содержания решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года (т. 1, л.д. 25-29) следует, что о согласованных действиях Общества, ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. свидетельствует динамика изменения розничных цен, приведенная в таблице 2 этого решения, составленная на основании внутренних локальных актов (приказов, распоряжений) указанных хозяйствующих субъектов, а также следующие обстоятельства:

- в период с декабря 2007 года по июль 2008 года Общество и третьи лица одновременно или относительно синхронно повышали на одну и ту же величину розничные цены на бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо при том, что поставщиками нефтепродуктов указанных лиц являлись различные организации;

- поддерживали на одном и том же уровне розничные цены на указанные нефтепродукты;

- результат повышения розничных цен соответствует экономическим интересам каждого из ответчиков, поскольку каждый из них извлекает большую прибыль.

Суд первой инстанции счел выводы антимонопольного органа обоснованными и в удовлетворении требований Общества отказал.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При этом на основании части 1 статьи 8 названного Федерального закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

во-первых, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

во-вторых, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года № 15956/08 согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом «О защите конкуренции». Понятие  согласованных  действий  по  статье  8  названного Федерального закона предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Буквальное толкование части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» позволяет выделить следующие критерии согласованных действий хозяйствующих субъектов:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

- такие действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (в частности, изменение тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках).  

При этом в силу императивного указания закона для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, необходима совокупность перечисленных условий (критериев). Следовательно, при отсутствии хотя бы одного из названных условий (критериев) действия таких субъектов, даже если и приводят к результатам, перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», нельзя признать согласованными.

В силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязанность по доказыванию того, что действия Общества подпадают под критерии, приведенные в части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции», в рассматриваемом случае возлагается на антимонопольный орган.

Суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС применительно к Обществу не доказаны условия согласованности действий, приведенные в пункте 2 части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции», исходя из следующего. 

Из письма Общества от 3 июня 2008 года № 07/131 (т. 2, л.д. 19-21) следует, что на территории Забайкальского края оно имеет 76 АЗС (АЗК). 

Приказом УФАС по Читинской области от 12 августа 1998 года № 31 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. В связи с этим, как отмечается в сообщении УФАС по Забайкальскому краю (приложении к газете «Азия-Экспресс» от 17 июля 2008 года № 32 (95)) и актах по результатам внеплановых проверок от 21 мая 2008 года № 6 и от 11 июля 2008 года № 16 (т. 1, л.д. 8-17, 30-35), деятельность Общества находится под постоянным антимонопольным контролем.

Постановлением Правительства РФ от 07.03.95 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» бензин и дизельное топливо не включены в перечни продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, на которые распространяется государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации.

В названных выше актах внеплановых проверок Общества также зафиксировано, что причиной повышения цен на нефтепродукты в Забайкальском крае в декабре 2007 года – июне 2008 года явился рост закупочных цен поставщиками на все виды нефтепродуктов  и незначительный уровень рентабельности.

Так, в таблице 1 акта внеплановой проверки от 11 июля 2008 года № 16 (т. 1, л.д. 16) указано, что в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года повышение средневзвешенных закупочных цен и розничных цен (в процентах) составило: на бензин АИ-80 – 17,1% и 19,5% соответственно, на бензин АИ-92 – 20,3% и 22,2% соответственно, на бензин АИ-95 – 18% и 25,5% соответственно, на дизельное топливо  - 47,1% и 31,2% соответственно.

При этом уровень фактической рентабельности (с учетом отрицательной рентабельности при оптовой реализации нефтепродуктов) в период с декабря 2007 года по июнь 2008 года составил: по бензину АИ-80 – от 2,1% до 5,6%, по бензину АИ-92 – от 2,5% до 6,7%, по бензину АИ-95 – от 3,9% до 7,5% (по дизельному топливу фактическая рентабельность была отрицательной).

В упомянутом выше сообщении УФАС по Забайкальскому краю дополнительно указано, что от розничной реализации в целом рентабельность в рассматриваемый период не превышала 3,66%. Такой уровень рентабельности является ниже среднего по отрасли.

В акте внеплановой проверки от 21 мая 2008 года № 6 (т. 1, л.д. 30-35) также отмечается, что определенное влияние на повышение цен на нефтепродукты оказало и повышение железнодорожных тарифов (в 2007 году железнодорожные тарифы увеличились на 15,4%, а в период с января по 1 апреля 2008 года – на 1,9%).

В обоих актах внеплановой проверки указано, что Общество является ценовым лидером среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов, и имеет подавляющее количество АЗС на территории Забайкальского края, в связи с чем конкуренты на данных рынках вынуждены придерживаться цен Общества и не могут конкурировать с ним. Однако при этом признаков нарушения антимонопольного законодательства в части установления Обществом монопольных цен на нефтепродукты не установлено.

Не было выявлено каких-либо нарушений в ценообразовании и в ходе проверки, проведенной специалистами отдела ценообразования Управления по развитию потребительского рынка и ценообразованию Читинской области, о чем свидетельствует Справка по результатам проверки ОАО «Нефтемаркет» от 1 июля 2008 года (т. 1, л.д. 18, т. 2, л.д. 3).

Выводы, изложенные в названных актах внеплановых проверок Общества, согласуются с выводами антимонопольного органа, содержащимися в актах внеплановых проверок третьих лиц.

Так, в акте проверки от 21 мая 2008 года № 8 (т. 1, л.д. 38-40) указано, что ООО «Регион» повышает розничные цены на нефтепродукты под влиянием внешних факторов и при изменении розничных цен следует за ценовым лидером на рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае – Обществом, в связи с чем нарушений антимонопольного законодательства не установлено.

Аналогичные выводы применительно к ЗАО «КМСЦ» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. сделаны в акте внеплановой проверки от 21 мая 2008 года № 7 (т. 1, л.д. 36-37).

Экономической теории известен метод определения цены путем следования за ценами лидера на определенном рынке, который является