Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2010 по делу n А51-10603/2009. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10603/2009

 12 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Л.Ю. Ротко, И.Л. Яковенко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от уполномоченного органа - специалист отдела урегулирования задолженности Мрыхина М.А. (доверенность № 12-45-3689 от 16.09.2009, паспорт)

от Киселевой Ю.В. - представитель Романов А.А. (доверенность б/н от 11.03.2010, паспорт)

от Сбербанка России - ведущий юрисконсульт Нестреляев М.В. (доверенность № 11-11/96 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 1490),  начальник сектора Синчугов К.А. (доверенность № 11-11/1022 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 1203), главный юрисконсульт Козлова А.В. (доверенность № 11-11/93 от 19.11.2007, служебное удостоверение ПР № 2510)

от АКБ «Приморье» - заместитель директора юридического отдела Фротер Т.Н. (доверенность № 6 от 22.12.2009, паспорт)

от конкурсного управляющего должника - представитель Шкрыль И.И. (доверенность б/н от 01.03.2010, удостоверение № 209), после перерыва - Конкурсный управляющий Постников Н.Г. (паспорт)

Лично руководитель ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгений Николаевич (паспорт)

Временный управляющий Моисеенко Г.П. (паспорт)

от ООО «Дальневосточный центр недвижимого имущества» - представитель Беловодский А.В. (доверенность б/н от 20.03.2010, паспорт)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Киселевой Юлианы Витальевны, руководителя ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгения Николаевича

апелляционные производства № 05АП-1644/2010, № 05АП-1646/2010 на решение от  18.02.2010 г.

судей А.В. Бурова, А.П. Филатовой, О.Н. Голубкиной по делу № А51-10603/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" о признании несостоятельным (банкротом), рассмотрение отчета временного управляющего

           УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.02.2010 отклонено ходатайство о приостановлении производства по делу. ООО «ТД Самотлор ДВ» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Постников Николай Георгиевич.  С Общества с ограниченной ответственностью «ТД Самотлор ДВ» в пользу Моисеенко Геннадия Петровича взысканы 991 347 рублей 74 копейки. Рассмотрение отчета конкурсного управляющего назначено  в судебное заседание на 11 августа 2010 года.

Не согласившись с решением суда, кредитор Киселева Юлиана Витальевна, руководитель должника Чуприна Евгений Николаевич обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение отменить в части признания должника банкротом, введения конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего. Заявители не оспаривали решение суда в части взыскания судебных расходов, а также не поддержали ходатайство о приостановлении производства по делу. В обоснование доводов жалобы Киселева Юлиана Витальевна сослалась на то, что обжалуемый судебный акт подписан судьей, не принимавшим участия в рассмотрении дела. Указала на то, что финансовый анализ состояния должника рекомендует введение процедуры внешнего управления, что позволит всем кредиторам, а не только залоговым получить удовлетворение своих требований.

Руководитель ООО "Торговый Дом "Самотлор ДВ" Чуприна Евгений Николаевич в своей жалобе также указал на то, что решение по делу принимал один состав суда, а в тексте судебного акта указан другой. В подтверждение заявитель представил протокол осмотра письменных доказательств, заверенный нотариусом за реестровым номером №1065 от 16.02.2010, согласно которому судья О.Н. Голубкина по информации с сайта Арбитражного суда Приморского края   принимала участия в рассмотрении арбитражных дел, назначенных на 11 февраля 2010 г. в 16-00 и в 17-00. Также, по мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции необоснованно введена процедура конкурсного производства, поскольку возможно полное восстановление платежеспособности должника при введении процедуры внешнего управления.

Представитель Киселевой Юлианы Витальевны в заседании суда апелляционной инстанции просил решение отменить в обжалуемой части по основаниям, изложенным в жалобе.

Представители Сбербанка России в заседании суда на довод апелляционной жалобы о незаконном составе суда возразили, считают, что в судебном заседании в составе суда, рассматривающем дело, принимала участие судья О.Н. Голубкина. Представитель АКБ «Приморье» затруднился пояснить относительно состава суда, поскольку не принимал участие в судебном заседании. Представитель уполномоченного органа воздержался от дачи пояснений.

Чуприна Евгений Николаевич в заседании суда огласил доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить по основаниям, изложенным в ней. Временный управляющий и Чуприна Е.Н. поддержали доводы апелляционной жалобы Киселевой Ю.В. в полном объеме. Суду пояснили, что в судебном заседании в составе коллегии принимал участие судья Д.Н. Кучинский, о чем свидетельствует аудиозапись судебного заседания, которую вел Чуприна Е.Н.  Однако, не может представить аудиозапись в настоящее судебное заседание, так как она находится в банковской ячейке, поскольку опасается за собственную безопасность. Чуприна Е.Н. пояснил, что у должника имеются 2 объекта недвижимости по ул. Шоссейной и ул. Светланской, состояние которых существенно ухудшилось в ходе конкурсного производства, однако на вопрос представителя конкурсного управляющего не смог представить доказательства уменьшения ликвидности объектов.

Представитель Сбербанка России в заседании суда просил решение оставить без изменения, изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу, суду пояснил, что согласно оценке состояния должника, проведенной экономистами банка, вызывает сомнение достоверность проведенного временным управляющим финансового анализа общества.

Представители АКБ «Приморье», конкурсного управляющего также просили  решение оставить без изменения, а апелляционные  жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 04 мая  2010 года до 16 часов 05 минут,  вынесено протокольное определение. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель Киселевой Ю.В. пояснил, что поскольку решения первого собрания кредиторов признаны недействительными, то с учетом финансового положения должника целесообразно ввести внешнее управление, в рамках которого может быть восстановлена платежеспособность должника. Временный управляющий поддержал заявленное ходатайство о введении в отношении должника внешнего управления, пояснил, что за счет реализации активов общества у последнего имеется реальная возможность погасить образовавшуюся кредиторскую задолженность, в том числе по всем обязательным платежам в бюджет. На вопрос суда временный управляющий не смог дать пояснений относительно результатов анализа финансового состояния должника. На вопрос представителя АКБ «Приморье» временный управляющий пояснил, что цифры, указанные им в отчете о финансовом анализе являются предположительными.

Конкурсный управляющий в свою очередь указал на то, что иного имущества, кроме недвижимого, у должника нет, кредиторская задолженность заявлена в сумме 824 000 тыс. рублей.

Представитель Сбербанка России ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, для проведения первого собрания кредиторов. В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  удовлетворение ходатайства лица, участвующего в деле, об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью. Заявленное ходатайство судом рассмотрено в порядке статей 158-159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено в связи с необоснованностью, арбитражный суд при разрешении настоящих жалоб не связан решениями первого собрания кредиторов.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжаловались в части признания должника банкротом, введения конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего, лица, участвующие в деле, возражений в материалы дела не направили, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения только в данной части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению  в силу следующего.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Самотлор ДВ» зарегистрировано Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Фрунзенскому району г.Владивостока 06.12.2004, ОГРН 11042504380841, ИНН 2540108041), место нахождения: г. Владивосток, ул. Шоссейная, д.15.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Самотлор ДВ» обратилось 13 июля 2009 года в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.09.2009 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Самотлор ДВ» введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Моисеенко Геннадий Петрович.

Временным управляющим на основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) сформирован реестр требований кредиторов, в третью очередь которого включены  требования кредиторов в сумме 643 016 644,15 рублей, составляющих 642 659 271,53 рубля основной задолженности и 357 372,62 рубля неустойки, процентов, в том числе требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, составляют 609 143 600,04 рубля.  Временным управляющим проведение анализа финансового состояния должника поручено ООО «Центр развития инвестиций», отчет представлен в материалы дела. Первое собрание кредиторов  созвано арбитражным управляющим 2 февраля 2010 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 названного Закона арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по настоящему делу решения первого собрания кредиторов должника, оформленные протоколом №1 собрания кредиторов должника - Общества с ограниченной ответственностью  "Торговый Дом "Самотлор ДВ" от 02.02.2010, признаны недействительными. Одним из принятых решений было решение об обращении  в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства сроком на 6 месяцев.

Учитывая, что отсутствуют решения первого собрания кредиторов о применении одной из следующих процедур банкротства  и  возможность отложения рассмотрения дела, поскольку предельный срок процедуры наблюдения истек, арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел вопрос о возможности введения в отношении должника финансового оздоровления или внешнего управления.

По результатам оценки доказательств, имеющихся в материалах дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьями 75-79 Закона о банкротстве, для введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Согласно статье 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве), определяющей основные понятия, используемые в данном Законе, внешнее управление применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

При