Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 по делу n А51-5867/2008. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5867/2008 32-134

 19 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: И.Л. Яковенко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой  

при участии:

от истца – Ироносов Б.Е. (паспорт 0509 612425, доверенность б/н от 10.07.2009) и Дворянов В.А. (доверенность б/н от 21.09.2009, паспорт 0503 345066)

от ответчика – Пыхтин Б.А. (удостоверение личности АА №0838094 от 15.10.2004, доверенность от 14.01.2010 №10), Христенко В.В. (паспорт 0507 399385, приказ №68 от 15.04.2008), Аксюков О.В. (паспорт 0506 350472, доверенность от 14.01.2010 №10)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУ МО РФ "Дорожный эксплуатационный участок № 15"

апелляционное производство № 05АП-6087/2009

на решение от 05.11.2008

судьи Овчинникова В.В.

по делу № А51-5867/2008 32-134 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО "Ремонтно-строительное предприятие"

к ФГУ МО РФ "Дорожный эксплуатационный участок № 15"

о взыскании 5 524 830 руб.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное предприятие" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском о взыскании с федерального государственного учреждения Министерства обороны Российской Федерации "Дорожный эксплуатационный участок N 15" (далее - ответчик) 5 524 830 руб. основного долга и штрафных санкций за просрочку оплаты.

Решением арбитражного суда от 05.11.2008 с ответчика взыскано 5 100 000 руб. основного долга, во взыскании договорной неустойки отказано по мотиву признания государственного контракта незаключенным.

Не согласившись с решением суда, федеральное государственное учреждение Министерства обороны Российской Федерации «Дорожный эксплуатационный участок №15» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что  в материалах дела отсутствуют доказательства, бесспорно подтверждающие факт выполнения работ на объекте автомобильная дорога, протяженностью 13,5км. от 405 км. автодороги Хабаровск-Владивосток к Тургеневскому полигону.

Возражая на жалобу, истец указал на документальное подтверждение объемов и стоимости выполненных работ. Решение просил оставить без изменения.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 решение отменено, в удовлетворении иска отказано по мотивам отсутствия доказательств, подтверждающих выполнение работ по ремонту автомобильной дороги.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округ от 17.06.2009 постановление апелляционного суда отменено с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела, Пятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.08.2009, оставил решение суда от 05.11.2008 без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округ от 26.10.2009 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу N А51-5867/2008 Арбитражного суда Приморского края в части взыскания с ФГУ МО РФ "ДЭУ N 15" в пользу ООО "Ремонтно-строительное предприятие" 5 100 000 руб. основного долга отменено и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд, в остальной части постановление оставлено без изменения.

Определением суда от 11.03.2010 судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении строительной экспертизы, проведение которой поручено ЗАО «Росдорснабжение», являющегося членом СРО «Региональное объединение строителей Приморского края». Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением суда от 23.04.2010 производство по делу возобновлено в связи с поступление заключения эксперта № 71 от 15.04.2010.

В судебном заседании 17.05.2010 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ.

В судебном заседании 17.05.2010 представителем истца заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое обосновано отсутствием в заключении эксперта № 71 от 15.04.2010 описания примененных методов исследования. Также истец поставил под сомнение компетенцию эксперта.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд не находит оснований для его удовлетворения в связи со следующим:

В судебном заседании 16.12.2009 истцом заявлялось ходатайство о назначении строительной экспертизы по делу, от которого в последствии истец отказался, что отражено в протоколе судебного заседания от 18.01.2010.

Также в судебном заседании 18.01.2010 истец не возразил против заявленного ответчиком ходатайства о назначении строительной экспертизы. На разрешение эксперта истец просил поставить единственный вопрос: какова стоимость выполненных работ по состоянию на август 2007 года.

Обосновывая сомнения в выводах заключения назначенной судом экспертизы, истец просит назначить повторную экспертизу иному экспертному учреждению по тем же вопросам за исключением выезда на место.

Из положений ч. 2 ст. 87 АПК РФ следует, что повторная экспертиза может быть назначена судом по тем же вопросам, которые ранее были поставлены при назначении экспертизы лишь в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ссылки истца лишь на то, что эксперт не отразил методы исследования, не свидетельствуют о наличии оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах.  Выполнение работ с помощью баровой машины (отбойного молотка) для включения их в смету не подтверждено истцом документально.

Доводы истца о применении или неприменении экспертом того или иного коэффициента при расчетах несостоятельны, поскольку выбор подходов при определении стоимости выполненных работ зависит от наличия информации, ее достоверности и т.д.

Доводы истца о неверном определении экспертом ЗАО «Росдорснабжение» породы исследуемого грунта судом не принимаются, поскольку из представленного истцом заключения ОАО «Приморгеология» невозможно установить, исследовался ли грунт, изъятий именно на ремонтируемом истцом участке дороги, тогда как исследуемый  ЗАО «Росдорснабжение» грунт изымался по акту от 12.04.2010.

Учитывая изложенное, ходатайство истца о проведении повторной экспертизы судом отклоняется в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между ФГУ МО РФ "Дорожный эксплуатационный участок N 15" (государственный заказчик) и ООО "Ремонтно-строительное предприятие" (исполнитель) подписан государственный контракт б/н б/д, по условиям которого исполнитель обязался в срок до 31.07.2007 заключить договор на оказание услуг по текущему ремонту подъездной автомобильной дороги N 692/ЛЗ/0460/36-0 учебного центра в/ч 92910 с заказчиком, указанным государственным заказчиком в извещении о прикреплении исполнителя к заказчику, и оказать услуги заказчику, а заказчик обязался обеспечить оплату выполненных услуг.

Общая стоимость услуг по контракту составила 5 100 000 руб. (пункт 2.5). Оплата производится по выставленным счетам, после оказания соответствующей услуги. Исполнение обязательств исполнителя по контракту подтверждается актом приемки оказанных услуг, на основании которых производится оплата (пункты 3.1, 3.3, 4.1.2 контракта).

Для оплаты работ, выполненных по текущему ремонту подъездной автомобильной работы учебного центра в/ч 92910, ООО "Ремонтно-строительное предприятие" выставило ФГУ МО РФ "Дорожный эксплуатационный участок N 15" счет-фактуру N 18 от 10.09.2007 на сумму 5 100 000 руб.

Отказ ответчика от уплаты цены государственного контракта послужил основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Учитывая, что при заключении сторонами государственного контракта не был соблюден порядок, предусмотренный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": без проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также  несогласование таких существенных условий, как перечень работ и локальные сметы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о незаключенности спорного госконтракта на основании статей 432, 766 Гражданского кодекса РФ.

Квалифицируя фактически возникшие между сторонами отношения, судом правильно они оценены как регулируемые главой 37 ГК РФ "Подряд".

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Отсутствие заключенного сторонами договора подряда не является безусловным основанием для отказа от оплаты выполненных работ. При принятии заказчиком результата работ он обязался уплатить подрядчику фактическую стоимость этих работ (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В подтверждение факта выполнения и приемки работ по текущему ремонту спорной автодороги истцом в порядке статьи 65 АПК РФ представлен в дело акт рабочей комиссии от 10.09.2007, акт приемки выполненных работ за август 2007 года N 1; справка б/д, выданная начальником полигона; акт N 8 от 16.11.2007.

Кроме того, факт выполнения истцом работ по ремонту спорной автодороги подтверждается журналом учета выполненных работ и актом от 05.08.09.

На основании указанных документов судом установлен факт выполнения истцом работ по ремонту автомобильной дороги.

Как правильно указал суд первой инстанции, подписание акта рабочей комиссии от 10.09.07, в том числе лицами, не принимавшими участие в приемке работ, не исключает факта ремонта автодороги, поскольку данный акт утвержден также руководителем учреждения, и подписан иными членами комиссии.

Доводы заявителя жалобы о несоответствии представленных истцом акта от 10.09.07, акта приемки выполненных работ за август 2007 года N 1 требованиям п. 8 ст. 75 АПК РФ не состоятельны, поскольку указанные документы представлены в суд в форме надлежащим образом заверенной копии. Кроме того, наличие в материалах дела заверенных копий данных документов не исключают возможность заявления об их фальсификации, чем ответчик не воспользовался.

Учитывая возражения ответчика в части объема выполненных истцом работ, представление истцом локального ресурсного сметного расчета, локальной сметы N 1 с иными, чем предъявлено ко взысканию, суммами затрат на ремонт спорной автодороги, выполняя указания ФАС ДВО в постановлениях от 17.06.09, 26.10.09, судом для определения стоимости и объемов выполненных работ назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено ЗАО «Росдорснабжение».

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из смысла части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для разъяснения при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле либо по собственной инициативе.

На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его (часть 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом арбитражным судом.

По вопросам, требующим специальных знаний, именно заключение эксперта является допустимым доказательством по делу.

Согласно заключению эксперта  № 71 от 15.04.2010 стоимость выполненных  истцом работ в ценах 3 квартала 2007 года согласно составленной смете составила 1 347 390 руб.

Ст. 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика оплатить фактически выполненные работ.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании основного долга, составившего стоимость выполненных на спорной автодороге ремонтных работ, подлежат удовлетворению в части взыскания 1 347 390 руб., установленных экспертным заключением № 71.

Доводы ответчика о выполнение им самим работ по капитальному ремонту дорог протяженностью 7км правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данное обстоятельство не исключает проведение работ истцом, поскольку общая длина дороги составляет 13,5км.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение суда в части взыскания с федерального государственного учреждения «МО РФ ДЭУ №15» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное предприятие» 5 100 000 рублей основного долга подлежит изменению, поскольку выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 110 АПК госпошлина по иску подлежит распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь