Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 по делу n А51-6845/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6845/2009

 20 мая 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: И.Л. Яковенко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: Кузнецова Н.Б. (доверенность б/н от 21.04.2010, удостоверение адвоката № 1378)

от ответчика: Федоров П.В. (доверенность б/н от 14.08.2009, паспорт 0503 596520) и Мошениченко И.И. (доверенность б/н от 14.08.2009, паспорт 0501 685423)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Домострой"

апелляционное производство № 05АП-414/2010

на решение от 15.12.2009

судьи Хижинского А.А.

по делу № А51-6845/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО "Приморский коммунальный комплекс"

к ООО "Домострой"

третьи лица: УГП "Приморстройзаказчик"

о взыскании 5 681 651 руб. 51 коп.

встречный иск о взыскании 4 800 405 руб.

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Приморский коммунальный комплекс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Домострой» (далее – ответчик) о взыскании денежных средств перечисленных по договорам №№31,32 от 09.07.2007 года в сумме 4 800 405 рублей, а также процентов за пользование денежными средствами в сумме 881 246 рублей 51 копейки.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 10.07.2009 года суд в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ принял встречное исковое заявление ООО «Домострой» к ОАО «Приморский коммунальный комплекс» о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы по договору подряда в сумме 4 800 405 рублей.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято увеличение встречных исковых требований на сумму 990 705 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 15.12.2009 с ООО «Домострой» в пользу ОАО «Приморский коммунальный комплекс» взыскано 4 800 405 рублей основного долга и 881 246 рублей 51 копейку процентов. Встречные исковые требования ООО «Домострой» оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда, ООО «Домострой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы указало, что судом не принят во внимание факт выполнения ответчиком работ, предварительно согласованных с заказчиком, по письму № 16-П от 18.07.07. выполненные ответчиком работы приняты истцом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1-8 от27.09.07. По справке о стоимости выполненных работ № 28.09.07 снятые с выполнения работы за август на сумму 4 800 405 руб. зачислены в счет оплаты за выполненные дополнительные работы ответчиком на сумму 4 800 405 руб. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии задолженности ответчика перед истцом. Также не согласился с начислением процентов и оставлением встречного иска без рассмотрения.

Возражая на жалобу, истец согласился с выводами суда первой инстанции. Решение просил оставить без изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Закон о банкротстве) в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом.

               На основании статьи 124 Закона о банкротстве принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет за собой открытие конкурсного производства.

               Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Приморского края от 20.10.2009 по делу № А51-14605/2009 ОАО «Приморский коммунальный комплекс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Товпик Николай Николаевич.

               Учитывая, что встречное исковое заявление поступило в суд 07.07.2009 и было принято к производству определением от 10.07.2009, то есть ранее подачи заявления о признании истца банкротом и введения в отношении него конкурсного производства, у суда не имелось оснований для оставления иска без рассмотрения в соответствии с пунктом 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка суда на наличие оснований для применения пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве, согласно которому с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства, несостоятельна, поскольку в данном случае, на момент открытия конкурсного производства настоящее требование, предъявленное в порядке искового производства, уже находилось на рассмотрении суда.

               В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 5 статьи 270 Кодекса.

               При указанных обстоятельствах, оставив встречное исковое заявление без рассмотрения, суд первой инстанции нарушил порядок судопроизводства, установленный в целях реализации конституционных гарантий обеспечения права на судебную защиту, что привело к принятию незаконного судебного акта.

               В связи с изложенным, суд признал, что дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде апелляционной инстанции по правилам, установленным арбитражно-процессуальным законодательством для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением апелляционной инстанции от 16.03.2010 рассмотрение апелляционной жалобы ООО «Домострой» назначено по правилам первой инстанции на 17.05.2010 в 16-00.

В судебном заседании 17.05.2010 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ.

Третье лицо в судебное заседание не явилось. Поскольку в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие третьего лица по правилам ст. 156 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что по государственному контракту №2006-02/18 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта (т.1 л.д. 61-88), заключенному между УГП «ПриморСтройЗаказчик» («Заказчик»), и ОАО «Приморский Коммунальный Комплекс» (Генподрядчик), заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта «Реконструкция системы водоснабжения г. Лесозаводска из реки Уссури Приморского края», расположенного по адресу г. Лесозаводск; генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по строительству объекта в соответствии с условиями контракта (п.п. 1.1, 1.2 контракта).

09.07.2007 года между ОАО «ПКК» (генеральный подрядчик) и ООО «Домострой» (субподрядчик) заключены договоры на выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства для нужд Приморского края №31 и №32 (т.1 л.д. 25-28, 29-32).

Предметом по указанным договорам является выполнение субподрядчиком комплекса работ по объекту «Реконструкция системы водоснабжения г. Лесозаводска из реки Уссури Приморского края», в соответствии с заданием ген подрядчика, включая работы, не упомянутые в указанном договоре, но необходимые для полного завершения объекта для его нормальной эксплуатации, а генеральный подрядчик обязуется обеспечить их оплату (пункт 1.1 договоров).

Стоимость работ по указанным договорам определяется на основании проектно-сметной документации, перечнем работ в пределах утвержденного лимита финансирования и составляет на момент подписания договора №31 – 61 800 013 рублей, договора №32 – 60 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 6.2 договоров окончательный расчет производится генеральным подрядчиком после выполнения всех работ по настоящему договору, сдачи объекта приемочной комиссии и подписания акта приемки законченного строительством объекта с участием собственника объекта, после проверки и подписания форм на выполненные работы заказчиком – Департаментом градостроительства администрации Приморского края, после поступления денежных средств из краевого бюджета на расчетный счет подрядчика.

На основании пункта 5.1 договоров срок устанавливается в соответствии с планом-графиком производства и финансирования работ: с июля 2007 по сентябрь 2007 года – по договору №31, с июля 2007 по август 2007 года – по договору №32.

В качестве оплаты по предъявленным ответчиком актам о приемке выполненных работ №№ 01, 02, 1 от 31.08.2007 года, подписанными между сторонами (т.1 л.д. 34-53) в период с августа 2007 года по ноябрь 2007 года истцом перечислены на счет ответчика денежные средства в сумме 4 800 405 рублей согласно платежным поручениям №№ 953, 956, 969, 980, 987, 979, 977 (т.1 л.д.54-60).

Между тем, заказчиком на основании государственного контракта №2006-02/18 со стоимости выполненных ОАО «ПКК» работ на объекте «Реконструкция системы водоснабжения г. Лесозаводска из реки Уссури Приморского края» была снята сумма в размере 15 225 719 рублей, поскольку из видов работ в 2007 году были исключены работы по строительству насосной станции первого подъема, указанные в актах о приемке выполненных работ №№ 01, 02, 1 от 31.08.2007 года, подписанными между сторонами (т.1 л.д. 34-53).

Истцом направлялась ответчику претензия от 25.02.2008 года о возвращении полученных денежных средств.

Невозвращение ответчиком полученных денежных средств в сумме 4 800 405 рублей послужило основанием обращения ОАО «ПКК» в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Факт перечисления истцом ответчику 4 800 405 руб. в рамках заключенных договоров № 31,32, а также  исключение работ по строительству насосной станции первого подъема, указанных в актах о приемке выполненных работ №№ 01, 02, 1 от 31.08.2007 года, сторонами не оспаривается.

Между тем, в ходе судебного разбирательства ООО «Домострой» заявило встречное исковое заявление о взыскании суммы задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 4 800 405 рублей.

Обосновывая необходимость выполнения дополнительных работ и их согласование с истцом, ответчиком представлены:

- письмо № 16-П от 18.07.07, которым истец сообщил ответчику об изменении строительства зданий и сооружений водозаборных и водоочистных сооружений, отмене проектов и смет на «Водоочистные вооружения (ВОС-2)» и выдаче проектов на строительство «Здания скорых фильтров». В этом же письме истец просил ответчика приостановить все подготовительные работы по строительству (ВОС-2) и реконструкции примыкающих инженерных сетей и приступить к земляным работам по строительству фундамента «Здания скорых фильтров»;

-акты о приемке выполненных работ №№ 1-8 за сентябрь 2007 года с приложением локальных ресурсных сметных расчетов, подписанные сторонами без каких-либо замечаний;

-справка о стоимости выполненных работ от 28.09.07 по актам КС-2 с № 01 по № 08 и с № 09 по № 11.

Учитывая предмет заключенных договоров, правоотношения сторон регулируются положениями Главы 37 ГК РФ «Подряд».

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из п. 1.1. договоров № 31, 32 следует, что в работы по договорам также включены не упомянутые, но необходимые для полного завершения объекта и его нормальной эксплуатации.

Из данных условий договоров следует, что ОАО "Приморский коммунальный комплекс" дало согласие на проведение любых дополнительных работ необходимых для строительства объекта в пределах согласованной сторонами цены договора.

Кроме того, о согласовании проведения дополнительных работ свидетельствует письмо истца  № 16-П от 18.07.07 и подписание без замечаний актов выполненных работ №№1-8 за сентябрь 2007.

Факт выполнения дополнительных работ по актам №№ 1-8 за сентябрь 2007 года силами ответчика также подтвержден показаниями бывшего генерального директора истца Попова Л.А., допрошенного в судебном заседании 14.10.09г.

Также судом учитывается тот факт, что в судебном заседании 17.05.2010 представитель истца не смог поименовать дополнительные работы по актам № 1-8 за сентябрь 2007 как невыполненные.

Обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы установлена ст. 711 ГК РФ.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство