Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2010 по делу n А51-22663/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-22663/2009

 01 июня 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симонова, О.Ю. Еремеева

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А. Мильгевской

при участии:

от ООО "ЭлКом":  Комогорцев В.В. по доверенности от 14.05.2009 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт;

от Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю: Коновалова Т.О. по доверенности от 25.06.2009 со специальными полномочиями сроком до 25.06.2010, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭлКом"

апелляционное производство № 05АП-2276/2010

на решение от 18.03.2010

судьи О.М. Слепченко

по делу № А51-22663/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "ЭлКом"

к МИФНС России № 10 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения от 15.09.2009 №34,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭлКом» (далее «общество», «заявитель», «налогоплательщик») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (далее «налоговый орган», «инспекция») от 15.09.2009 № 34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 497948,8 рублей, начисления пени в сумме 124247,17 рублей и штрафа в сумме 33197 рублей, а также в части выводов налогового органа о завышении обществом налоговой базы по налогу на прибыль и исчислении налога на прибыль за 2007 год в завышенном размере в сумме 59331 рубля (с учетом уточнений общества от 28.01.2010, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 18 марта 2010 года обществу отказано в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм права в части касающейся права общества на налоговый вычет в соответствии с пунктами 1,2 ст.171 НК РФ.

Заявитель жалобы считает, что из общей суммы налога, подлежащего восстановлению и уплате в бюджет, должна быть вычтена сумма НДС, уплаченная субподрядчику МУП «Жирекенский РСУ», так как общество не включало уплаченный субподрядчику НДС в стоимость приобретенных услуг.

Представитель инспекции против доводов жалобы возражал, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, начиная с 01.04. 2007 года общество в соответствии со ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации было освобождено от уплаты налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период с 23.01.2006 по 31.12.2008, о чем составлен акт проверки от 14.08.2009 № 36.

Из акта проверки следует, что в период освобождения от уплаты налога общество, в нарушение требований пункта 5 статьи 168 Налогового кодекса РФ, при оказании услуг ОАО «Читаэнерго» выписывало счета-фактуры с выделением сумм НДС, однако, выделенные суммы налога в бюджет не уплачены. Также проверкой выявлено, что в ноябре 2007 года налогоплательщик утратил право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, в связи с тем, что сумма выручки от реализации товаров за три предшествующих последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей. Однако, свою обязанность по уплате налога на добавленную стоимость за ноябрь и декабрь 2007 года общество не исполнило.

Решением налогового органа от 15.09.2009 № 34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ на общество за  неуплату НДС наложен штраф в сумме 33197 рублей. Этим же решением обществу предложено уплатить НДС в сумме 497748,80 рублей и пени в сумме 124247,17 рублей. Кроме того, налоговым органом сделан вывод об исчислении в завышенных размерах налога на прибыль в сумме 59331 рубля в результате завышения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007 год.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю от 27.11.2009 № 10-02-11/722/29904 решение инспекции от 15.09.2009 № 34 изменено в части доначисления налога на прибыль в сумме 11579 рублей, в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Судом установлено, что в период освобождения в порядке ст.145 НК от уплаты НДС РФ филиалом ООО «ЭлКом» – ООО «ЭлКом-Забайкалье» в адрес ОАО «Читаэнерго» были выставлены следующие счета-фактуры на общую сумму на общую сумму 1856352,14 рублей (в т.ч. НДС – 283172,15 рублей):

от 30.05.2007 № 8 на сумму 258423,25 рублей (в т.ч. НДС – 39420,5 рублей),

- от 24.05.2007 № 7 на сумму 373018,34 рублей (в т.ч. НДС – 56901,1 рублей),

- от 25.06.2007 № 19 на сумму 250950,37 рублей (в т.ч. НДС – 38280,56 рублей),

- от 25.09.2007 № 27 на сумму 306904,27 рублей (в т.ч. НДС – 46815,9 рублей),

- от 25.10.2007 № 8 на сумму 431329,91 рублей (в т.ч. НДС – 65796,09 рублей),

- от 25.11.2007 № 29 на сумму 235726 рублей (в т.ч. НДС – 35958,0 рублей),

Данные счета-фактуры были оплачены путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «ЭлКом» платежными поручениями.

Обжалуемое решение налогового органа относительно указанных счетов-фактур обосновано тем, что в соответствии с подп. 1 п.5 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением суммы налога.

При этом, установив, что с ноября 2007 года общество утратило право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, в связи с тем, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) за каждые три последовательных календарных месяца без учета налога превысила два миллиона рублей и составила 2173523 руб, сумма НДС в размере 35958,0 рублей по счет-фактуре от 25.11.2007 № 29 на сумму 235726 рублей включена налоговым органом в налоговый вычет при исчислении налога на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года.

При таких обстоятельствах, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисленная по решению налогового органа в соответствии с подп. 1 п.5 ст.173 НК РФ фактически составила 247214,15 рублей (без учета НДС по счет-фактуре от 25.11.2007 № 29).

При разрешении спора суд, руководствуясь подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ, сделал правильный вывод о том, что сумма НДС, указанная обществом в соответствующих счетах-фактурах выставленных им в период освобождения его от уплаты данного налога, подлежит взысканию в бюджет без вычета сумм НДС, уплаченных поставщикам товара.

Лица, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, в случае выставления ими счета-фактуры покупателю с выделением суммы НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ уплачивают данную сумму налога в бюджет. В то же время, указанные лица в силу статей 170, 171 НК РФ не вправе заявить налоговые вычеты.

Согласно п.п.3 п.2 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, уплаченные при приобретении товаров (работ, услуг) лицами, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, учитывается в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Довод заявителя жалобы о том, что обществом уплаченный в стоимости услуг субподрядчика МУП «Жирекенское РСУ» НДС не учитывался в стоимости своих услуг, в связи с чем общество имеет право на налоговый вычет, судом отклоняется. Налоговым кодексом не предусмотрено иного порядка отнесения сумм налога лицами, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, кроме как установленного п.п.3 п.2 ст.170 НК РФ. Порядок формирования цены на оказываемые услуги, не порождает у общества права на налоговый вычет сумм налога, уплаченных обществом по счетам – фактурам МУП «Жирекенское РСУ» в период освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика.

Коллегия также соглашается с выводом первой инстанции о том, что при исчислении налога на добавленную стоимость за ноябрь и декабрь 2007 года в связи с утратой обществом права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость, инспекция правомерно учла в составе налоговых вычетов налог, уплаченный поставщикам, поскольку заявитель уже не был освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость.

Судом сделан также обоснованный вывод о том, что решение налогового органа в части выводов об исчислении обществом налога на прибыль за 2007 год в завышенных размерах в сумме 59331 рубля правомерно. Уменьшение исчисленного налога на прибыль обусловлено доначислением за указанный период налоговым органом НДС,  подлежащего уплате в бюджет в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно  пункту 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, правильно  установлены фактические обстоятельства, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса при подаче апелляционной и (или) кассационной жалоб на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 139 от 11 мая 2010 года разъяснено, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (п.п 3 п.1 ст. 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

При подаче апелляционной жалобы по настоящему делу ООО «ЭлКом» уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей. Учитывая изложенное выше, излишне уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18 марта 2010 года по делу № А51-22663/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ЭлКом» излишне уплаченную по квитанции СБ8635/0174 от 11.05.2010 государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Г.А. Симонова

О.Ю. Еремеева