Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А51-21014/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-21014/2009

 07 июня 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

от ИП Шиловой Татьяны Анатольевны: представитель Майорова А.М., доверенность от 21.05.2010 сроком на три года, паспорт 05 09 615084, выдан ОУФМС Росси по Приморскому краю в г. Дальнереченск 24.04.2009; ИП Шилова Т.А. лично;

от Административной комиссии Пожарского муниципального района: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Административной комиссии Пожарского муниципального района

апелляционное производство № 05АП-2309/2010

на решение от 21.12.2009

судьи Н.Н. Анисимовой

по делу № А51-21014/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Шиловой Татьяны Анатольевны

к Административной комиссии Пожарского муниципального района

о признании незаконным и отмене постановления от 27.10.2009 № 272.

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Шилова Татьяна Анатольевна (далее по тексту – Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Административной комиссии Пожарского муниципального района (далее по тексту – Комиссия, административный орган) от 27.10.2009 по делу об административном правонарушении №272.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2009 заявленные Предпринимателем требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, административный орган обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 21.12.2009. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Комиссия настаивает на том, что ИП Шиловой Т.А. в развлекательном центре «Адмирал» была организована именно азартная игра с помощью аттракционов (аппаратов) иллюзионных развлекательных «SIMULATOR». В обоснование указанного довода административный орган ссылается факт получения материальных благ владельцем бонусной карты; объявление, размещенное на стенде «Правила игры».

Также, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание первоначальные пояснения ИП Чепгур Г.А. и не дана оценка объяснениям гр. Чижевского К.С.

Кроме того, административный орган не согласен с выводами арбитражного суда о наличии процессуальных нарушений, допущенных Комиссией, при производстве по делу об административном нарушении, ссылаясь при этом на подпись ИП Шиловой Т.А. в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении о разъяснении ей прав лица, привлекаемого к административной ответственности, о получении ею копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

         Комиссия полагает, что арбитражным судом были нарушены нормы процессуального права,  а именно в нарушение ч.2 ст. 25.11 КоАП РФ при рассмотрении жалобы Предпринимателя о месте и времени ее рассмотрения не был извещен прокурор.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Административная комиссия Пожарского муниципального района явку своего представителя в суд не обеспечила. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ее отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Шилова Т.А. в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразила, решение Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2009 считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании договоров №БП-09-04-07 от 07.04.2009 и №БП-09-05-28 от 28.05.2009 Предпринимателю от ООО «Фокус» в безвозмездное пользование было передано оборудование – аттракцион иллюзионный развлекательный «SIMULATOR» (без возможности выигрыша денежных средств или иного имущества).

Данное оборудование было установлено в развлекательном центре «Адмирал», расположенном в пгт. Лучегорск, 10-м мкрн., дом № 3.

29.09.2009 в дежурную часть ОВД по Пожарскому муниципальному району поступил рапорт инспектора ДПС ОГИБДД по Пожарскому муниципальному району Пинчука Д.А., которым было установлено, что в 22 часа 00 минут в игровом клубе «Адмирал» осуществляется игровая деятельность на игровых автоматах.

30.09.2009 инспектором БППР и ИАЗ ОВД по Пожарскому муниципальному району Котовой Т.Н. был осмотрен игровой клуб, в ходе осмотра которого установлено, что на момент осмотра автоматы находились в рабочем состоянии.

03.10.2009 по указанному адресу была проведена проверка, по результатам которой прокуратурой Пожарского района был составлен протокол осмотра игрового зала.

В этот же день помощником прокурора Пожарского района был составлен протокол об аресте игрового оборудования в количестве 22 единиц, расположенного в игровом клубе «Адмирал» пгт. Лучегорск.

Посчитав, что имеются достаточные данные, указывающие на наличие в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 №44-КЗ «Об административных правонарушениях в Приморском крае» (далее – Закона №44-КЗ), прокурор Пожарского района 14.10.2009 вынес постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении и направил его для рассмотрения в комиссию.

27.10.2009, установив нарушение Предпринимателем требований к размещению объектов игорного бизнеса, предусмотренных пунктом 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ, пунктом 4 статьи 3 Закона от 13.06.2006 №373-КЗ, административным органом в присутствии Предпринимателя и его защитника было вынесено постановление по делу об административном правонарушении №272, которым Шилова Т.А. была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Закона №44-КЗ, и ей было назначено наказание в виде штрафа в сумме 10.000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Предпринимателя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев требования Предпринимателя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности, в связи с чем признал незаконным и отменил постановление Административной комиссии Пожарского муниципального района от 27.10.2009 №272 по делу об административном правонарушении о назначении индивидуальному предпринимателю Шиловой Татьяне Анатольевне наказания в виде административного штрафа в сумме 10.000 руб.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пункт 2 указанной статьи определяет выигрыш как денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, а пункт 18 определяет понятие игрового автомата - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона Приморского края от 13.06.2006 №373-КЗ «О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края» объекты игорного бизнеса должны отвечать требованиям, установленным статьей 16 Закона №244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 9 указанной статьи деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

В силу пункта 1 статьи 9.4 Закона №44-КЗ осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований к размещению объектов игорного бизнеса, установленных законами Приморского края, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно выписке из ЕГРИП №639 от 03.09.2009 видами предпринимательской деятельности ИП Шиловой Т.А. являются, в том числе, прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий (ОКВЭД 72.6) и деятельность по организации отдыха и развлечений (ОКВЭД 92.72).

Согласно материалам дела, в целях осуществления данных видов деятельности Предпринимателем был открыт развлекательный центр «Адмирал», в котором были установлены 22 иллюзионных развлекательных аттракциона «SIMULATOR».

В соответствии с техническими условиями ТУ 9685-002-87673420-2008 автоматы электронные развлекательные модели «SIMULATOR» предназначены для использования в качестве средства развлечения в местах культурно-зрелищных центров отдыха без денежного выигрыша.

На данное оборудование имеется сертификат соответствия №POCC RU.ME67.B06376 бланк №7551977, выдача которого подтверждается письмом Федерального государственного унитарного предприятия «Научно-производственное предприятие «Циклон-Тест» от 28.07.2009 №150/с.

Как установлено судом первой инстанции и по существу не оспаривается административным органом, в развлекательном центре для посетителей путем размещения на доске информации установлены правила игры на развлекательном автомате. При этом указано, что игра предназначена для организации досуга без денежного выигрыша.

Согласно пояснениям, данным Предпринимателем, сам развлекательный аппарат (аттракцион) способствует развитию быстрой реакции, мелкой моторики рук, визуального восприятия объектов памяти и внимания, логического мышления, зрительно-моторной координации. Кроме того, игра на автомате исключает формирование зависимости от азартных игр – игроманию, так как подразумевает отсутствие денежного либо иного выигрыша.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорные аттракционы не являются игровыми автоматами в понимании пункта 18 статьи 4 Закона №244-ФЗ, поскольку игра на них предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

Кроме того, как верно отмечено арбитражным судом, факт того, что аттракцион иллюзионный развлекательный «SIMULATOR» не относится к игровым автоматам, также подтверждается письмом Федерального государственного учреждения «Приморский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 20.08.2008 №43/7/683, в котором говорится, что в соответствии с проведѐнными испытаниями аппаратно-программного комплекса «Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный «SIMULATOR» и его программного обеспечения производства ООО «Фокус» данный аппаратно-программный комплекс не является игровым автоматом с денежным выигрышем либо иным устройством, предназначенным для организации азартных игр и входящим в сферу распространения Закона №244-ФЗ.

При этом, постановлением от 02.10.2009 начальник МОБ ОВД по Пожарскому муниципальному району подполковник милиции Харин А.А. отказал в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя Шиловой Т.А., так как посчитал, что в спорной ситуации азартная игра на деньги на автомате отсутствует, а имеет место быть игра на развлечение с оплатой времени игры на автомате.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о фактах получения материальных благ владельцем бонусной карты, что, по мнению Комиссии, как раз и свидетельствует о том, что в развлекательном центре «Адмирал» была организована именно азартная игра, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонены последним как необоснованные.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на первоначальные показания ИП Чепчур Г.А. (л.д.90) подлежит отклонению, поскольку нельзя установить, что указанные пояснения даны в рамках производства по данному административному делу. Кроме того, Чепчур Г.А. ссылается на устную договоренность с администратором клуба «Адмирал». Доказательств того, что с 23.09.2009 игроки клуба «Адмирал» приносили бонусные карточки номиналом на 100 и 500 руб. обналичивались в магазине «ТИСС» в материалах административного дела отсутствуют.

Объяснения гр. Чижевского К.С. (л.д. 95) также не могут быть приянты в качестве доказательства того, что в развлекательном центре «Адмирал» была организована именно азартная игра, поскольку нельзя установить, что указанные пояснения даны прокурору в рамках производства по данному административному делу. Кроме того, указанные объяснения не содержат конкретных данных о том, что указанным гражданином был получен денежный выигрыш.

Кроме того, индивидуальный