Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А59-1114/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, Владивосток, 690007

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1114/2010

 06 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 июля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симоновой, Н.В. Алферовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А.Мильгевской

при участии:

от ОАО «МегаФон»: Коньков А.А. по доверенности от 01.07.2009 со специальными полномочиями сроком до 24.06.2012, паспорт;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора) по Сахалинской области: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МегаФон"

апелляционное производство № 05АП-3157/2010

на решение от 05.05.2010 года

судьи Орифовой В.С.

по делу № А59-1114/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ОАО "МегаФон"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора) по Сахалинской области

о признании незаконным и отмене постановлений №13/2010, №15/2010, №17/2010, №21/2010, №22/2010 от 12.03.2010года по делам об административном правонарушении

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Мегафон» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлениями к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора) по Сахалинской области (далее – управление, административный орган) о признании незаконными и отмене постановлений №№ 13/2010, 15/2010, 17/2010, 21/2010, 22/2010 по делам об административных правонарушениях в области связи от 12.03.2010, которыми общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда от 05.05.2010года в удовлетворении требований общества отказано полностью.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО «Мегафон» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает, что суд, установив нарушение установленного нормативно-правовыми актами порядка проведения обязательных действий, предшествующих привлечению к административной ответственности, вынес незаконное решение, оставив в силе оспариваемые Постановления.  

Как следует из апелляционной жалобы, решение суда вынесено в нарушение ч.3 ст.26.2 Кодекса с использованием доказательств, полученных с нарушением закона.

Податель жалобы полагает, что материалы дела не содержат доказательств того, что источник радиоизлучения, зафиксированный оборудованием  ФГУП «РЧЦ ДФО», принадлежит заявителю, оборудование, которым осуществлялось измерение параметров излучений, не идентифицировало источник радиоизлучения и его владельца. Информация, изложенная в отчете по источнику, не позволяет идентифицировать принадлежность базовой станции сети ОАО «Мегафон», ее место, расположение и высоту подвеса антенны, нет никаких сведений о фактической регистрации абонента в сети ОАО «Мегафон» или наличия фактического телефонного соединения.

На основании вышеизложенного, общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

  Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора) по Сахалинской области явку представителя в суд не обеспечил.    Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления.

 В судебном заседании  представитель ОАО «МегаФон» огласил доводы апелляционной жалобы. Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.05.2010  просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании Плана мероприятий по радиоконтролю на 2010 год ФГУП «РЧЦ ДФО» в лице филиала по Сахалинской области 15 февраля 2010 года провело плановый технический контроль радиосети Дальневосточного филиала ОАО «МегаФон» в Сахалинской области с использованием мобильной станции радиоконтроля ТМО-1М5(РАСУ) № 2095 (свидетельство о поверке № 223 от 24.03.2009), в ходе которого по адресу: г. Южно-Сахалинске, ул. Украинская, 72 (широта 46º59'27", долгота 142º43'27"), была обнаружена используемая обществом базовая станция сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (ID 1575), работающая на частоте 937,2 МГц (16 час. 48 мин.), на частоте 1817,8 МГц (16 час. 53 мин.), на частоте 935,8 МГц (16 час. 59 мин.) без специальных разрешений на использование радиочастотного спектра.

Выявленные нарушения радиочастотная служба отразила в Отчетах по источнику со спектограммой сигнала применительно к каждой частоте, в Протоколах измерений технических параметров излучения радиэлетронных средств от 16.02.2010 №№ 010-11/1, 010-11/3, 010-11/5, а также в составленном по результатам проведенных мероприятий радиоконтроля Актах от 16.02.2010 № 010-11 и от 17.02.2010года №010-12 соответственно.

Оформленные материалы филиал ФГУП «РЧЦ ДФО» по Сахалинской области в соответствии с пунктом 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного Постановлением Правительства от 03.05.2005 № 279, передал в Управление Роскомнадзора по Сахалинской области для рассмотрения по существу.

Оценив поступившие от радиочастотной службы сведения на предмет подтверждения нарушения обществом порядка использования радиоэлектронных средств и радиочастотного спектра, установленного пунктом 5 статьи 22, пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а также, признав их достаточными для возбуждения административных производств, управление 26 февраля 2010 года составило протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 и частью 2 статьи 13.4 Кодекса, а именно:

- протоколы №№ 19/2010, 29/2010 за использование РЭС (базовой станции № 1575) на частоте 937,2 МГц;

- протоколы №№ 23/2010, 33/2010 за использование РЭС (базовой станции № 1575) на частоте 1817,8 МГц;

- протоколы №№ 21/2010, 31/2010 за использование РЭС (базовой станции № 1575) на частоте 935,8 МГц;

- протоколы  №№ 27/2010, 37/2010 за использование РЭС  (базовая станция № 1535) на частоте 937,0 МГц;

- протоколы №№ 28/2010, 38/2010 за использование РЭС (базовая станция №1535) на частоте 936,6 МГц.

По результатам рассмотрения указанных материалов административных производств управление постановлениями от 12.03.2010 №№ 13/2010, 15/2010, 17/2010, 21/2010, 22/2010 признало общество виновным в совершении вмененных административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 13.4 Кодекса, наложив административный штраф с учетом отягчающего ответственность обстоятельства в виде привлечения ранее к ответственности за аналогичные правонарушения в максимальном размере санкции, что составило 10 000 рублей по каждому постановлению.

Не согласившись с данными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона N 126-ФЗ право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 13.4 Кодекса, образует нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения, и влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

Таким образом, для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной настоящей статьей, необходимо было установить факт нарушения правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот или несоблюдения государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

В соответствии с пунктом 11 Правил осуществления радиоконтроля в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства от 01.04.2005года, радиоконтроль радиочастотными службами осуществляется без участия и уведомления владельцев радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Как следует из материалов дела, ФГУП «РЧЦ ДФО» Филиал по Сахалинской области посредством измерений технических параметров излучения радиоэлектронного средства установило 15 февраля 2010года по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Украинская, 72, в условиях эксплуатации обществом базовую станцию сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (ID 1575), работающую на частотах 937,2 МГц, 1817,8 МГц, 935,8 МГц; 17.02.2010года – по адресу: г.Южно-Сахалинск, п.Березняки в условиях эксплуатации обществом базовую станцию сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (ID 1535) работающую на частотах 937,0 МГц, 936,6 МГц без специального разрешения на использование радиочастотного спектра.

Результаты протоколов измерений подтверждаются отчетами от 16.02.2010 года №№010-11/1, 010-11/3, 010-11/5, от 17.02.2010года №№010-12/3, 010-12/4 по источникам измерения БС № 1535 и БС № 1575.

По результатам проверки лицами, проводившими мероприятия по радиоконтролю, составлен акт мероприятий по радиоконтролю от 16.02.2010года № 010-11 и от 17.02.2010года №010-12, утвержденный директором ФГУП «РЧЦ ДФО» Филиал по Сахалинской области.

Указанный факт также подтверждается представленной административным органом в материалы дела справкой ГУСП «Комсомолец» от 16.04.2010 №81 о наличии договорных отношений с заявителем на установку базовой станции в п. Березняки на территории столярного цеха и письмом ООО «Сахалинская торговая компания «Сахторг» от 16.04.2010года №19, согласно которому оборудование, размещенное на крыше склада №4 по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Украинская, 72, принадлежит оператору сотовой связи ОАО «Мегафон». 

Как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство служит подтверждением принадлежности вышеуказанного оборудования обществу, в связи с чем, довод общества  о недоказанности данного факта отклоняется.

Согласно отчету по сотовым базовым станциям за 15.02.2010года, выданного мобильной станцией радиоконтроля, на частотах 937,2 МГц, 1817,8 МГц, 935,8 МГц; радиосигналы посыла БС №1575, которая расположена в определенных границах координат (долготы и широты), имеет код зоны местонахождения (LAC) – 6502 (назначается оператором подвижной радиотелефонной связи) и код сотового оператора – 25002, где 02 – код сети подвижной связи MNC, который присвоен регулирующим органом обществу.

 Как следует из отчета по сотовым базовым станциям за 17.02.2010, выданного мобильной станцией радиоконтроля, было установлено, что на частотах 937,0 и 936,6 МГц радиосигналы посылала БС №1535, которая расположена в определенных границах координат (долготы и широты), имеет код зоны местонахождения (LAC) -6502 (назначается оператором подвижной радиотелефонной связи) и код сотового оператора -25002, где 02- код сети подвижной связи MNC присвоен регулирующим органом обществу.

В дальнейшем на основании п.25 Приказа Министерства информационных технологий и связи РФ от 17.11.2006 №142 «Об утверждении и введении в действие Российской системы и плана нумерации» и таблицы №3 была проведена идентификация оконечных элементов сети подвижной связи с использованием кодов МСС и МNС и установлено, что МNС 02 соответствует кодам DEF 920-929 и 930-939.

В соответствии с реестром Российской системы нумерации код DEF 920-929 выделен для Сахалинской области обществу. Указанное обстоятельство не оспаривали в судебном заседании и представители общества. Таким образом, радиочастотный центр установил путем измерения частоты радиосигнала использование частоты оборудованием, принадлежащим заявителю.

Как правильно указал суд первой инстанции, на момент проверки общество использовало радиочастотный спектр без специального разрешения на частотах 937,2, 1817,8 и 935,8 МГц по месту установки БС №1575, и на частотах 937,0 и 936,6 МГц по месту установки БС №1535.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт нарушения обществом правил эксплуатации РЭС и порядка использования вышеуказанных радиочастот без специального разрешения подтвержден материалами дела.

Является несостоятельным довод общества о нарушении Роскомнадзором Административного регламента, утвержденного Приказорм Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 № 414, что, по мнению ОАО «МегаФон»  влечет незаконность привлечения к административной ответственности.

Коллегия считает, что нарушение требований, предъявляемых Административным регламентом, не влечет нарушений прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в соответствии с процедурой, установленной КоАП РФ.

Согласно ст. 28.1 Кодекса поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными