Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n А51-5976/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, Владивосток, 690001

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5976/2010

 12 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 июля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А. Мильгевской

при участии:

от ООО «Примакцент»: Засыпкин Д.И. по доверенности от 27.04.2010 со специальными полномочиями сроком на один год

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Марченко Н.Б. по доверенности от 12.03.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-3302/2010

на решение от 24.05.2010

судьи Л.Н. Зиньковой

по делу № А51-5976/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Примакцент"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об оспаривания постановления

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Примакцент» (далее – общество, ООО «Примакцент») обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – УФАС по Приморскому краю) от 09.04.2010 по делу №7А/07-2010 о назначении административного наказания.

       Решением суда от  24.05.2010 года  заявленные требования удовлетворены. Судебный  акт  мотивирован тем, что  Управлением не доказан  факт совершение  Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

        УФАС по Приморскому краю, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу,  просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов Управление указало, что  фиксация  рекламы и расчет  размера  предупредительной  надписи были осуществлены в ходе подготовки дела № 6/07-2010, рассмотренного Комиссией        Управления в отношении ООО «Д-Эстетик» по факту нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона  от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Поскольку  административное дело в отношении ООО «Примакцент»  возбуждено по материалам дела № 6/07-2010, заявитель жалобы считает факт  размещения  в рекламе  медицинских  услуг предупреждения, занимающего  менее 2% от общей рекламной площади, доказанным. В то же время, заявитель жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что  административное наказание  вынесено  с применением  санкции, установленной  новой редакцией КоАП РФ и начавшей действовать с 31.03.2010 года.  В постановлении  УФАС по ПК указано, что  санкция в отношении лица, нарушившего  требования рекламного законодательства, применена в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ, действовавшей в момент совершения  правонарушения – 14.01.2010 года. В связи с чем, наложение на Общество штрафа в сумме 100.000 рублей не противоречит требованиям действовавшей ранее редакции КоАП РФ.

Представитель Управления  в судебном заседании доводы жалобы  поддержал в полном объеме.

ООО «Примакцент» с доводами жалобы не согласилось в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

           Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

           Согласно материалам дела, 14.01.2010 при осуществлении государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства при распространении рекламы на территории г.Владивостока, специалистами Приморского УФАС России было установлено, что в г.Владивостоке, над проезжей частью дороги улицы Алеутской, в районе остановки общественного транспорта «Краевая больница» размещена наружная рекламная в виде транспоранта перетяжка с рекламой медицинских услуг, содержащая следующий текст: «Вся гинекология. Обследование. Лечение. Эндоскопическая хирургия. 40-00-00. 43-33-33». Указанная реклама содержала предупреждение, выполненное мелким шрифтом, о наличии противопоказаний к применению рекламируемых медицинских услуг, необходимости консультации специалиста, а также номер лицензии.

      Кроме того, Управлением установлено, что указанное предупреждение в рассматриваемой рекламе медицинских услуг занимает менее 2 % от общей рекламной площади (рекламного пространства) транспранта – перетяжки, что является нарушением части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

         По признакам нарушения рекламного законодательства Приморским УФАС 08.02.2010 в отношении рекламодателя – ООО «Д-Эстетик» возбуждено дело об административном правонарушении №6/07-2010.

         В ходе производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Д-Эстетик» Управлением установлено, что рекламораспространителем данной рекламы является ООО «Примакцент», заключившее с ООО «Д-Эстетик» договор на оказание рекламных услуг №2 от 24.04.2009.

         18.02.2010 в отношении ООО «Примакцент» возбуждено дело №7А/07-2010 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

         16.03.2010  в отношении ООО «Примакцент» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

         08.04.2010 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Примакцент» УФАС по Приморскому краю принято постановление по делу №7А/07-2010 о привлечении общества к административной ответственности в виде назначения административного штрафа в размере 100.000 рублей.

         Не согласившись с постановлением УФАС по Приморскому краю, ООО «Примакцент» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции  правомерно исходил из того, что Управлением не доказана объективная сторона состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14. 3 КоАП РФ.

 Часть 1 статьи 14.3 устанавливает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, факт наличия на рекламной растяжке указанного предупреждения менее 2 % от общей рекламной площади установлен Управлением 14.01.2010. Однако акт проверки от 14.01.2010, фиксирующий данный факт, в материалах административного дела отсутствует.

В то же время, протокол об административном правонарушении №7А/07-2010 от 16.03.2010  не содержит сведений о  составлении акта фиксации рекламы от 14.01.2010, а содержит лишь указание на то, что по результатам расчета установлено, что предупреждение в рассматриваемой рекламе медицинских услуг занимает менее 2 % от общей рекламной площади. Данный расчет также отсутствовал в материалах административного дела.

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательств по делу об административном правонарушении представленные Обществом в судебное заседание акт фиксации рекламы от 14.01.2010 и расчет, представленные ответчиком в судебном заседании,  и отклонил ходатайство Приморского УФАС о приобщении данных документов к материалам дела в качестве доказательств, подтверждающих факт наличия на рекламной растяжке указанного предупреждения менее 2 % от общей рекламной площади.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, следует, что Управление  документально не подтвердило факт наличия на рекламе медицинских услуг предупреждения, занимающего менее 2 % от общей рекламной площади; не установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах и с использованием каких методов измерения, а также каких инструментов производились расчеты, устанавливающий данный факт.

Согласно пунктам 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

  Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в административном протоколе отсутствует информация о проведении осмотра наружной рекламы  медицинских услуг, и использования фотосъемки в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного соблюдения административным органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Имеющиеся в материалах дела ксерокопии фотографий рекламной растяжки, не позволяют однозначно сделать вывод о том, что указанное предупреждение в рассматриваемой рекламе медицинских услуг занимает менее 2% от общей площади рекламной конструкции, и не свидетельствуют о виновности лица, привлекаемого к ответственности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные административным органом при производстве по делу об административном правонарушении, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

    Ссылка заявителя  жалобы на то, что при назначении наказания Обществу  им использовалась редакция статьи 14.3 КоАП РФ на дату совершения правонарушения не влияет, по изложенному выше, на вывод суда  о незаконности постановления. В то же время коллегия апелляционной инстанции отмечает, что согласно использованному  в постановлении выражению «нарушение законодательства о рекламе в редакции, действовавшей  на момент совершения правонарушения, влекло наложение административного штрафа на юридическое лицо в размере от 40.000 до 500.000 рублей», означает, что такой штраф налагался раньше. Кроме того, наложение санкции в минимальном размере – 100.000 рублей (то есть в соответствии  с новой редакцией) указывает и перечень смягчающих обстоятельств, указанных административным органом. Из этого следует, что именно с учетом смягчающих обстоятельств применена минимальная санкция.

  На основании изложенного,  коллегия  считает, что решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.05.2010  по делу № А51-5976/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи:

Г.А. Симонова

Е.Л. Сидорович