Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу n А51-320/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-320/2010

 20 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: И.Л. Яковенко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представитель Жихарев В.В. (доверенность № 1-Д от 01.01.2009. паспорт 0504 181662)

от ответчика: генеральный директор Диденко А.В. (протокол № 5 внеочередного общего собрания учредителей общества от 05.05.2010, паспорт 0503 245932)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дальневосточная управляющая компания"

апелляционное производство № 05АП-3139/2010, 05АП-3139/2010

на решение от 23.04.2010

судьи Полукарова Н.А.

по делу № А51-320/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО "Дальневосточная управляющая компания"

к ООО "Импульс"

о взыскании 59 026 руб. 18 коп.

           УСТАНОВИЛ:

ООО «Дальневосточная управляющая компания» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к ООО «Импульс» о взыскании 21 409 руб. 57 коп. задолженности за оказанные в марте 2009 года услуги по договору на отпуск питьевой воды и прием сточных вод №35-К от 08.12.2008, а также 37 616 руб. 61 коп. пени за просрочку исполнения обязательств, начисленных за период с 11.04.2009 по 16.12.2009 по пункту 4.7. договора.

Решением суда от 23.04.2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО  «Дальневосточная управляющая компания» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обосновании жалобы указало, что при заключении договора № 35-К сторонами были урегулированы условия о количестве питьевой воды и сточных вод и о границе эксплуатационной ответственности, разногласия по которым не возникали. Количество питьевой воды и объем сточных вод определен в соответствии с п. 57, 77 Правил № 167. Акты от 05.11.08 и от 16.04.2010 не подтверждают отсутствие воды в марте 2009 года.

В судебном заседании 14.07.2010 представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об отказе от иска в части взыскания 632 руб.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции по заявленному отказу от иска в части не возразил.

В соответствии с п. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Рассмотрев заявленное ходатайство, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции, установив, что отказ ООО  «Дальневосточная управляющая компания» от иска в части взыскания 632 руб. не противоречит закону и не нарушает права других лиц, участвующих в деле, удовлетворяет его.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации частичный отказ истца от иска и его принятие арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в части взыскания 632 руб.

Поскольку отказ ОАО «ДРСК» от иска заявлен при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, то в соответствии с п. 3 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в части взыскания 632 руб. подлежит отмене.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

ООО «Дальневосточная управляющая компания» направило в адрес ответчика проект договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод №35-К от 08.12.2008, который подписан ответчиком с протоколом разногласий.

Письмом от 29.04.2009 истец возвратил ответчику протокол разногласий без подписания в связи с невозможностью принятия условий, предложенных ООО «Импульс» в указанном протоколе.

Оценив представленный в материалы дела договор № 35-К, протокол разногласий и письмо истца от 29.04.09, суд первой инстанции на основании ст. 432, 541 ГК РФ, п. 13 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №167 от 12.02.1999, пришел к правильному выводу о незаключенности договора № 35-К.

При этом отсутствие возражений между сторонами относительно условий о количестве питьевой воды и сточных вод и о границе эксплуатационной ответственности не может свидетельствовать о согласовании таковых, поскольку договор № 35-К незаключен. Кроме того, по п. 2.3.9 и 3.3 относительно приборов учета и количества израсходованной воды у ответчика имелись возражения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяемого к правоотношениям сторон на основании п. 2 ст. 548 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В обоснование размера предъявленных требований истцом представлена счет – фактура №261 от 27.03.2009, в которой указано, что в марте 2009 года ответчику отпущено 567,7 м3 холодной воды и принято аналогичное количество сточных вод.

Однако, указанная счет-фактура составлена истцом в одностороннем порядке и не может подтверждать факт оказания спорных услуг ответчику.

Кроме того, судом установлено отсутствие возможности оказания ответчику услуг водоснабжения, что подтверждается актами от 05.11.08 и от 16.04.2010.

Даты составления указанных актов не опровергают выводов суда об отсутствии воды в спорный период, поскольку иных доказательств, свидетельствующих об отпуске ответчику питьевой воды и приеме сточных вод, истцом не представлено.

Учитывая, что истцом не доказан факт оказания ответчику услуг по водоснабжению и водоотведению, в удовлетворении требований о взыскании долга и пени отказано правомерно.

При изложенных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда в части взыскания 20 777 руб. 57 коп. долга и 37 616 руб. 61 коп. пени, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку производство по делу в части взыскания 632 руб. прекращено, подлежащая взысканию с истца госпошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит уменьшению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 23.04.2010 по делу № А51-320/2010 в части отказа во взыскании 632 руб. отменить.

Принять отказ ООО  «Дальневосточная управляющая компания» от требований в части взыскания 632 руб.

Производство по делу в части взыскания 632 руб. прекратить.

В части отказа во взыскании 20 777 руб. 57 коп. долга и 37 616 руб. 61 коп. пени решение арбитражного суда Приморского края от 23.04.2010 по делу № А51-320/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная управляющая компания» в доход федерального бюджета 4 251 (четыре тысячи двести пятьдесят один) руб. 83 коп. госпошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи:

И.Л. Яковенко

С.В. Шевченко