Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А51-5190/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5190/2010

 27 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Мильгевской Н.А.  

при участии:

от ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития РФ»: - представитель Анеликова Е.Н. доверенность № 66 от 14.01.2010 сроком на один год, паспорт 75 99 157439 выдан 26.04.2000 УВД Курчатовского района г. Челябинска;

от Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства ПК: - представитель Чернякова О.С., доверенность № 1-10/42д от 14.12.2009 сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4827 действительно до 31.12.2010.    

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору – представитель не явился, извещен надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития РФ"

апелляционное производство № 05АП-3471/2010

на решение от 13.05.2010

судьи  Бибик Н.Л.

по делу № А51-5190/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития РФ"

к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства ПК

третье лицо: Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании недействительным и отмене предписания

в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 20.07.2010 до 09-20 час. 22.07.2010г.

           УСТАНОВИЛ:

              Федеральное государственное учреждение «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» (далее - заявитель, дирекция, ФГУ «Дальневосточная дирекция») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - департамент) о признании недействительным и отмене предписания от 01.02.2010 № 05/2010.

              Определением от 19.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление).

              Решением суда от 13.05.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

              ФГУ «Дальневосточная дирекция», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В жалобе указывает на то, что обжалуемое предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Дирекции, и незаконно возлагает на нее обязанности. По мнению заявителя, предписание вынесено неуполномоченным лицом, проверка выполнена с превышением полномочий, предоставленных органу, уполномоченному осуществлять государственный строительный надзор, нарушения, указанные в протоколе, не относятся к нарушению порядка проведения контроля, а относятся к нарушению строительных норм при выполнении строительных работ, ответственность за которые, несет подрядчик. Кроме того, проверка проведена с нарушением порядка организации  проверки, предписание выдано в адрес ненадлежащего лица. Заявитель указывает на то, что вынесение предписания за неосуществление строительного контроля необоснованно, поскольку контроль осуществляется самостоятельно Дирекцией, с участием автора проекта, а с января 2010г. возложен договором на специализированную организацию, которая несет ответственность за нарушение порядка осуществления контроля. Предписание незаконно, поскольку постановление о привлечении к административной ответственности признано незаконным и отменено. При вынесении решения судом нарушены нормы процессуального и материального права. Письмо Дальневосточного Управления Ростехнадзора от 06.04.2010 №05-19/1859 составлено в отношении объекта капитального строительства «Конференц-центр», не относящегося к оспариваемому предписанию и в силу ст.67 АПК РФ является недопустимым доказательством. Заявитель указывает на то, что строящиеся объекты являются уникальными, и в соответствии с п.6 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в РФ именно федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, осуществляют такой надзор при строительстве  объектов, указанных в ст.6 ГрК РФ, т.е. Ростехнадзор. Таким образом, материалами дела не доказана поднадзорность объектов саммита Департаменту. По мнению заявителя, в вывод суда о проведении проверки в соответствии с требованиями закона не соответствует обстоятельствам дела. В нарушение ст.14 Федерального закона №294-ФЗ с момента проверки и до ее окончания должностным лицом Департамента приказ о проведении проверки в отношении Дирекции и распоряжения руководителя вручены не были. Решением суда на Дирекцию незаконно возлагаются обязанности устранить нарушения, которых оно непосредственно не совершало и устранить которые может только лицо, осуществляющее строительство, т.к. генеральный подрядчик. Кроме того, проверка исполнения ранее выданного предписания проводилась в отношении объекта «Конференц-центр» и замечаний Департаментом не высказано. Предписание выдано за нарушения, выявленные при строительстве объекта «Дальневосточный федеральный университет». Суд не дал оценку доводам заявителя о том, что в соответствии с приказом №56 от 11.08.2009 у должностного лица, осуществляющего государственный строительный надзор, отсутствуют полномочия по проверке ранее выданного предписания.

              Представитель ФГУ «Дальневосточная дирекция» в ходе судебного разбирательства доводы апелляционной жалобы поддержал и представил письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

              Представитель Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства ПК с доводами жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным.

              Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, извещенное о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направило, письменный отзыв не представлен.

              В соответствии с частью 5 статьи  156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

              Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

              Согласно материалам дела, в период с 21.12.2009 по 22.12.2009 с целью определения исполнения предписания № 82/2009 от 16.10.2009,  Департаментом проведена проверка организации строительного производства на объектах капитального строительства - Дальневосточный Федеральный университет и конференц-центр, расположенных на полуострове Саперный, б.Аякс, о.Русский в г.Владивостоке. Проверка проведена в присутствии представителей дирекции и подрядчика.

              По результатам проверки департаментом выявлены нарушения, выразившиеся в не осуществлении заявителем строительного контроля. Результаты проверки отражены 21-22.12.2009 в акте № 263 проверки выполнения предписания № 82/2009 от 16.10.2009.

              По факту выявленных нарушений заявителю выдано новое предписание № 05/2010 от 01.02.2010.

              Не согласившись с действиями по проведению проверки, а также с выданным предписанием, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической  деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

              Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзыва, письменных пояснений и дополнительно представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

              Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

              По смыслу приведенной нормы, для признания решений (действий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие решений (действий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

              В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

       В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

       Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 ст.53 ГрК РФ).

        В силу части 4 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

              Частью 5 статьи 53 ГрК РФ предусмотрено, что при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

              Из материалов дела установлено, что генеральным подрядчиком объекта капитального строительства является ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ», с которым 18.05.2009 был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ №ГП-09/05-146, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству «под ключ» объектов (комплекса зданий и сооружений) Дальневосточного федерального университета на о. Русский Владивостокского городского округа.

              Пунктом 2.1 указанного контракта установлено, что интересы государственного заказчика - ФГУ «Дальневосточная дирекция Росстроя» по управлению Контрактом представляет