Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2010 по делу n А51-7667/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7667/2010

 19 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 августа 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В.Жариковой

при участии:

от МИФНС РФ № 7 по Приморскому краю: не явились

от ООО "Велсати": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС РФ № 7 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-3950/2010

на решение от 21.06.2010 года

судьи Д.А. Самофал

по делу № А51-7667/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению МИФНС РФ № 7 по Приморскому краю

к ООО "Велсати"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

           УСТАНОВИЛ:

          Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы  № 7 по Приморскому краю (далее по тексту – Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Велсати» (далее по тексту – общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.06.2010года Межрайонной инспекции отказано в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает, что ООО «Велсати» допущено нарушение требований Федерального Закона от 08.08.2001  № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Федерального закона Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», выразившееся в организации тотализатора без соответствующей лицензии.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили.   Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

16.04.2010 в ходе проведения проверки на основании поручения № 00070 от 16.04.2010 по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок и выплаты выигрышей, расположенном по адресу: г. Лесозаводск, ул. Калининская, 39, принадлежащем ООО «Велсати», установлен факт осуществления предпринимательской деятельности по организации тотализатора без соответствующей лицензии.

В качестве ставки на спортивное событие (хоккейный матч «Вашингтон - Монреаль») букмекером кассиром Т.В. Хохриной приняты наличные денежные средства в сумме 100 рублей и выдана квитанция   № 1025447607. При этом соответствующей лицензии, предоставляющее ООО «Велсати» право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, проверяющим представлено не было.

Согласно представленного агентского договора от 01.10.2009  № 81/114, заключенного между ООО «Велсати» (Агент) и букмекерской конторой ЗАО «Ф.О.Н.» (Принципал), Агент, действуя от имени и за счет Принципала, за вознаграждение осуществляет прием ставок и выплату выигрышей. Вместе с тем, в соответствии с копией лицензии от 26.06.2009 № 4, полученной ЗАО «Ф.О.Н.», данное юридическое лицо вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2; г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес места осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Лесозаводск, ул. Калининская, д. 39, по которому его осуществляет ООО «Велсати», в лицензии не указан.

На основании изложенного, Инспекция пришла к выводу, что в нарушение пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон № 244-ФЗ) и части 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) ООО «Велсати» осуществляет деятельности букмекерской конторы без лицензии по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

По данному факту Инспекцией в отношении ООО «Велсати» составлен протокол об административном правонарушении № 06 от 05.05.2010 и в порядке п. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы дела направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении  общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона №244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В качестве доказательства осуществления ООО «Велсати» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без специальной лицензии налоговым органом представлены протокол осмотра от 16.04.2010 № 000001 и акт проверки       № 017249 от 16.04.2010.

Из представленных в материалы дела протоколов осмотра от 16.04.2010 № 000001 следует, что в пункте приема ставок на стенде посетителей находятся ксерокопии следующих документов: свидетельство о государственной регистрации ООО «Велсати» и лицензия № 4 от 26.02.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданная ЗАО «Ф.О.Н.» с указанием мест осуществления лицензируемого вида деятельности. В данной лицензии отсутствует адрес для осуществления деятельности по адресу Приморский край, г. Лесозаводск, ул. Калининская, 39.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, наличие на стенде в помещениях, где ООО «Веслати» осуществляет деятельность, данной лицензии, само по себе не подтверждает факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ответчиком.

Других доказательств фактического осуществления данной деятельности ООО «Велсати» налоговым органом не представлено.

Из материалов дела следует, что между ООО «Велсати» (агент)  и ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) заключен агентский договор № 81/114 от 01.10.2009, согласно которому агент взял на себя обязанности за вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, представляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом.

Приложением № 2 к агентскому договору стороны согласовали адреса, по которым Агент может принимать платежи и осуществлять выплаты в рамках выполнения поручения Принципала, в том числе по адресу: Приморский край, г. Лесозаводск, ул. Калининская, 39. Заключив агентский договор № 81/114 от 01.10.2009, ООО «Велсати» осуществляло прием ставок в пункте приема платежей в интересах и от имени ЗАО «Ф.О.Н.», которое в свою очередь имеет лицензию на организацию и проведение азартных игр № 4 от 26.06.2009.

Доказательства того, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах самостоятельно, а не от имени и в интересах ЗАО «Ф.О.Н.», налоговый орган в материалы дела не представил.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Судом первой инстанции верно установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ООО "Велсати" самостоятельной деятельности по организации азартных игр, поэтому, исходя из обстоятельств дела, арбитражным судом сделаны правильные выводы о том, что общество фактически осуществляло деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда и не подтверждают неправильного применения судом правовых норм.

При изложенных выше обстоятельствах коллегия полагает, что налоговая инспекция не доказала, что в действиях ООО «Велсати» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отсутствие состава административного правонарушения является в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.06.2010года по делу №А51-7667/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

З.Д. Бац

Т.А. Солохина