Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу n А51-6136/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6136/2010

 15 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой 

при участии:

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю:

представитель Нестеркина Е.В., доверенность № юр-112/1 от 05.04.2010 сроком до 31.12.2010, паспорт 05 09 695195, выдан ОУФМС России по Приморскому краю в Первореченском районе г. Владивостока 25.01.2010.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Тернейлес», Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-5056/2010, 05АП-5179/2010

на решение от 21.07.2010

судьи   Л.А. Куделинской

по делу № А51-6136/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ОАО «Тернейлес»

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения  Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  по Приморскому краю от 11.01.2010 № 09/95-1

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Тернейлес» (далее по тексту - Заявитель, Общество, Налогоплательщик») обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ,  о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган,  Инспекция) от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки,  в части: взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 доллара США;   взыскания НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций в размере 104 363 рублей и пеней – 11.149 рублей 44 копеек; доначисления ЕНВД в сумме 33.216 рублей.

Решением  арбитражного  суда первой  инстанции требования Общества  удовлетворены  частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 606.813 рублей 56 копеек, соответствующих пеней в сумме 11.149 рублей 44 копеек и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 104.363 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований  отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество и  Инспекция подали апелляционные жалобы.

ОАО «Тернейлес»  в апелляционной жалобе указало на следующее.

1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности  по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.

         По мнению подателя апелляционной  жалобы, принимая  обжалуемое решение,  Арбитражный суд Приморского края  применил неверное толкование  пункта 5 ст. 75 НК РФ.    Как  считает Общество,  поскольку  налоговый агент обязан перечислить в бюджет  сумму налога лишь в случае  её удержания из средств, выплачиваемых  налогоплательщику, то неудержание и неперечисление   в бюджет налога налоговым агентом не может являться основанием к начислению не только налога, но и пеней.

         2. Доначисление ЕНВД в сумме 33.216 руб.

         2.1   Услуги общественного питания.

Для исчисления налоговой базы по ЕНВД  за  2007 год  по услугам общественного питания  применялось Решение Думы тернейского муниципального района от 27.11.2006 № 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 2   от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь обслуживания в кафе  «Россиянка»  составляет  66,65  кв. м.  Доначисляя ЕНВД в сумме 8.116 руб.,  Инспекции, как считает Общество, не учло что на площади 77, 87  кв.м., указанной в техпаспорте  расположены  гардеробная и санузел (11, 12  кв. м.).

2.2  Услуги по временному размещению и проживанию.

         По указанному эпизоду Общество указало, что применяло для исчисления  налоговой базы по ЕНВД Решение Думы Тернейского муниципального района от 27.11.2006 № 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 1   от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь спальных мест гостиницы «Россиянка» составляет  225,4 кв.м. В акте проверки доначисление ЕНВД произведено исходя из данных технического паспорта – 333, 49 кв.м.  Однако, по мнению Общества, следует учитывать. Что в данную площадь входят  прихожие комнат и санузлы (107, 40 кв.м.).

         На основании изложенного Общество просит  изменить судебный акт  первой инстанции и признать  недействительным  решение  Инспекции         в части взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 долларов США, доначисления ЕНВД в  сумме 33.216 руб.

         Налоговый орган   согласно апелляционной жалобе  не согласен с  признанием недействительным решения Инспекции  № 09/95-1  от 11 января 2010 года в части доначисления НДС в сумме 606.813 руб.  56 коп. и пеней по НДС в сумме 11.149 рублей 44 копейки, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 104.363 руб.

         Обосновывая своё несогласие, Инспекция ссылается на заключение эксперта от 07 октября 2009 года № 1200/01-4, данное в рамках выездной налоговой проверки.

         Налоговый орган считает, что, признавая незаконным доначиление НДС в указанной сумме по результатам камеральной налоговой проверки, суд первой инстанции в  рамках дела А51-12042/2007  37-205, исходил  из того, что почерковедческая экспертиза была проведена  с нарушением ст. 95 НК РФ за пределами камеральной налоговой проверки. Однако, поскольку в рамках выездной налоговой проверки экспертиза была проведена без нарушений, то суд первой инстанции должен был дать данному  доказательству должную оценку, приняв во внимание доводы Налогового органа, основанные  на новых фактических обстоятельствах дела.

         Руководствуясь изложенным,  Налоговый орган просит  отменить решение суда первой инстанции в части  признания недействительным решения Инспекции  в части доначисления НДС в сумме 606.814 руб. 56 коп., пеней и налоговых санкций, приходящихся на указанную сумму.

         Общество и Налоговый орган представили  отзывы на апелляционные жалобы друг друга,  в которых доводы жалоб отклонили.

         Общество, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание  не прибыло.   Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия  рассмотрела апелляционные жалобы   Общества и Инспекции в отсутствие представителя Общества.

         Из материалов дела коллегия установила следующее.

В ходе  выездной налоговой проверки, проведенной  в отношении Общества  по вопросу правильности исчисления и своевременности  уплаты (удержания, перечисления) в том числе налога на имущество иностранных лиц,  НДС, ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2008,  Инспекция  установила, что в нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ ОАО «Тернейлес» (налоговый агент) не исчислен налог с доходов от международных перевозок, полученных иностранной организацией COOPER CORPORATION (Маршалловы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD,  в нарушение пунктов 5, 6 статьи 165, пункта 1 статьи 172 НК РФ общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов в январе 2007 года сумму налога с покупки автокрана KOMATSU LW-250-5-50296 ООО «Трансвир» в размере 606 813 рублей 56 копеек,  в  нарушение статьи 346.29 НК РФ  Общество   занизило физический показатель  за 1-4 кварталы 2007 года по оказанию услуг общественного питания и временного размещения и проживания.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 24.11.2009 № 09/95  и с учётом представленных возражений по акту от 10.12.2009 № 9742 вынесено решение от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 НК РФ  за неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы в размере 20% от неперечисленных сумм налога в размере 675 658 рублей;   пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы налога, подлежащей перечислению -  в размере 8 325 USD.

  В порядке статьи 75 НК РФ налоговым органом начислены пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 USD,  по НДС в сумме 81 734 рублей 11 копеек.

Кроме того, решением от 11.01.2010 № 09/95-1 Обществу предложено уплатить недоимку, в том числе:  по ЕНВД в сумме 33 216 рублей,  по НДС в сумме 3.463.288 рублей.

         Общество, полагая, что решение Налогового органа от 11.01.2010 № 09/95-1 в части начисления пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 104 363 рублей  и  пени – 11 149  рублей 44 копеек, доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, нарушает его права и законные интересы, обратился с  соответствующим заявлением  в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил частично.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в части, а апелляционная жалоба Общества  частичному удовлетворению.

1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности  по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.

Поскольку, как следует из текста апелляционной жалобы, Общество по указанному эпизоду оспаривает только выводы суда первой инстанции в части правомерности начисления пеней за неисполнение обязанности  по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц, то,  руководствуясь  п. 5 ст. 268 АПК РФ, учитывая, что лица, участвующие в деле, возражений не заявили, коллегия рассматривает  законность и обоснованность решения суда первой инстанции по указанному эпизоду только в обжалуемой части.

Исходя из подпункта 2 статьи 287 НК РФ налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Учитывая, что Общество является налоговым агентом,  то вывод суда первой инстанции о том, что оно должно было исчислить и удержать налог у иностранной компании - COOPER CORPORATION (Маршалловы острова), получившей доход в Российской Федерации в результате оказания услуг фрахта, и перечислить данный налог в бюджетную систему Российской Федерации, является правильным.

ОАО «Тернейлес» не исчислило  и не уплатило  налог с дохода иностранного юридического лица в федеральный бюджет согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ в сумме 41 623,51 USD, в том числе:

- по сроку 01.10.2008 в сумме 13 811,63 USD х (138 116,26 USD х 10%);

- по сроку 27.10.2008 в сумме 14 267,10 USD х (142 670,96 USD х 10%);

- по сроку 05.11.2008 в сумме 13 544,78 USD х (135 447,85 USD х 10%).

В соответствии с пунктом 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговый орган привлёк общество к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 325 долларов США и начислил ему пени по статье 75 НК РФ в размере 7 277,17 доллара США.

Правила об уплате пеней налогоплательщиками, предусмотренные ст. 75 Налогового кодекса, распространяются  также и на налоговых агентов (п. 7 ст. 75 НК).

Учитывая неисполнение налоговым агентом обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 310 Налогового кодекса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,  что пени как правовосстановительная мера государственного принуждения за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.  

В силу изложенного выше коллегия признает обоснованным вывод суда первой ин станции о том, что Инспекция правомерно  начислила Обществу пени по статье 75 НК РФ за каждый день просрочки перечисления налоговым агентом налога, который должен быть исчислен и уплачен иностранной компанией, в сумме 7.277,17 доллара США.

На основании изложенного, апелляционная жалоба Общества по указанному эпизоду  удовлетворению не подлежит.

2. Налог на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, 20.02.2007 обществом в инспекцию представлена налоговая декларация по НДС за январь 2007 года, в которой заявлена сумма НДС к возмещению – 19.328. 364 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган установил, что в нарушение статей 169, 172 НК РФ общество неправомерно заявило к возмещению из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб., предъявленный к оплате ООО «Трансвир» за поставленный кран «KOMATSU» по счету-фактуре от 18.11.2006 №612 на сумму 3 978 000 руб. (с учетом НДС).

По результатам