Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу n А51-6136/2010. Изменить решение

камеральной проверки инспекцией принято решение от 26.07.2007 №49, в соответствии с которым обществу возмещен из бюджета НДС в сумме 18 719 177 руб., отказано в возмещении НДС в сумме 609 187 руб.

Основанием для отказа в возмещении из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб. послужили выводы инспекции о том, что счет-фактура №612, выставленный ООО «Трансвир», содержит недостоверные данные об адресе указанного поставщика, а также последний относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражным судом Приморского края 11.01.2008 было вынесено решение по делу № А51-12042/2007 37-205, в рамках которого рассматривалось правомерность применения ОАО «Тернейлес» вычета по НДС в размере 606 813 рублей 56 копеек.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекция пришла к аналогичным выводам (том 2,  л.д. 35), которые коллегия не может признать обоснованными.  

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статья 172 НК РФ   устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные названной выше статьей НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Как следует из материалов дела, в проверяемом налоговом периоде общество в процессе осуществления хозяйственной деятельности, заключило договор купли-продажи № 12 от 11.11.2006 с ООО «Трансвир» на покупку крана «KOMATSU», во исполнение которого, действуя в качестве поставщика товара, последний в адрес общества выставил счет-фактуру № 612 от 18.11.2006. Оплата произведена на основании платежного поручения от 05.12.2006 №5412.

Коллегией установлено, что спорная счет-фактура содержит юридический адрес общества: г.Владивосток, ул.Стрельникова, д.3А, что соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, но на момент проведения налоговой проверки по данному адресу ООО «Трансвир» отсутствовало, что подтверждается актом обследования местонахождения организации от 24.04.2007 № 14/30059. Кроме того, последнее не представляет налоговую отчетность с момента его постановки на налоговый учет.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10).

На момент совершения сделки ООО «Трансвир» было зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет в налоговом органе в установленном законом порядке. Оформление счета-фактуры осуществляет поставщик, возможность контроля со стороны покупателя за достоверностью информации, изложенной в счете-фактуре, ограничена рамками уставных документов контрагентов.

Учитывая, что на момент совершения сделки, адрес, указанный в счете-фактуре соответствовал адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и в уставных документах, вывод Налогового органа о том, что спорный счет-фактура составлен и выставлен с нарушением положений ст. 169 НК РФ является неправильным.

Довод Налогового органа о том, что в рамках выездной налоговой проверки была проведена экспертиза, которой было установлено, что  подписи Рыкова В.М. (руководителя и учредителя  ООО «Трансвир») в договоре купли-продажи № 12  от 11.11.2006, в счете-фактуре № 612  от 18.11.2006, в акте приёма-передачи выполнены не им, а другим лицом, коллегия отклоняет.  Сам по себе  тот факт, что подпись совершена  другим лицом, не свидетельствует о том, что Общество знало или должно было и могло  знать об  указанном  обстоятельстве. 

Факт подписания  документов другим лицом может свидетельствовать о недобросовестности Общества только в совокупности с другими обстоятельствами, подтверждающими, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Материалы дела таких доказательств не содержат, Налоговым органом не представлены, в связи с чем коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  Налогового органа.

3. ЕНВД (услуги общественного питания, услуги  по временному размещению и проживанию).

Налоговый орган указал в оспариваемом  решении, что согласно представленному для проверки техническому паспорту на гостиницу «Россиянка» площадь обеденного зала и буфета составляет 77,87 м², площадь спальных помещений, представляемая физическим лицам для временного размещения и проживания, которыми являются гостиничные номера, составляет 333, 49 м².

Разница в общей сумме  площади залов обслуживания посетителей в размере 11,12 м² сложилась в связи с применением ОАО «Тернейлес» для расчёта площади не по правоустанавливающим документам  (технический паспорт), а по фактически использованной  для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей, что привело

Соответственно физический показатель по услугам общественного питания занижен на 11,12 м², что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 8.116 рублей.

Разница в общей сумме площади спальных помещений составила 107, 49 м², следовательно, физический показатель по услугам временного проживания и размещения занижен, на данную площадь, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 58 516 рублей.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем для деятельности по оказанию услуг общественного питания   является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

В соответствии со ст.  346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемую на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, к площади зала обслуживания относят площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения, витрины, прилавки)  в площадь зала обслуживания не включаются.

Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания. 

 В решении Инспекция указала, что  разница в общей  сумме площади залов обслуживания посетителей  сложилась в связи с тем, что Общество  применило для расчета сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей.  

Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из текста приведенной статьи перечень приведенных выше документов исчерпывающим не является.  Следовательно, довод Налогового органа и суда первой инстанции о том, что следует исходить только  из данных  технического паспорта  не основан на указанной норме.

Коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание как доказательство фактического использования площади зала обслуживания посетитлей  протокол осмотра  территорий помещений, документов, предметов от 01 августа 2007 года, подтверждающий фактический размер площади зала обслуживания посетителей в том размере, в котором его учитывал налогоплательщик.   

При этом тот факт, что спорные площади были переоборудованы,  Налоговым органом  не оспаривается

Ссылка инспекции  и суда первой инстанции на то, что в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не были внесены изменения не может быть принята во внимание, поскольку наличие этих документов само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказать, что Общество использовало  площади в размере большем, чем заявленная.

Принимая обжалуемое решение по указанному эпизоду, суд первой инстанции не  учел норму пункта  9 статьи 346.29 НК РФ, согласно которой  в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Руководствуясь изложенным,  коллегия считает, что апелляционная жалоба Налогоплательщика по указанному эпизоду подлежит удовлетворению.

Аналогичным образом, руководствуясь п. 9 ст. 346.29 НК РФ, коллегия  оценивает и решения Инспекции по доначислению  суммы единого налога при оказании услуг по временному размещению и проживанию, учитывая, что Налоговый орган провел  обследование помещений за спорный период, составил акт, учел данные этого акта при принятии решения ( в  части привлечения к ответственности).

Кроме изложенного коллегия считает возможным применить в рассматриваемом случае п. 7 ст. 3 НК РФ,  поскольку  в проверяемом  периоде Налоговый кодекс РФ оперировал понятием «площадь спального помещения», которое не было определено в  налоговом законодательстве. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края  от 21 июля 2010 года по делу № А51-6136/2010 изменить.

Признать недействительным  решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю  № 09/95-1 от 11 января 2010 года  в части доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, пеней, приходящихся на указанную сумму.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Е.Л. Сидорович