Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2010 по делу n А51-10521/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10521/2010

 17 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А. Мильгевской

при участии:

от Прокурора ЗАТО г.Фокино: Дорожкина В.А. удостоверение №  096790 сроком действия до 21.12.2014;

от ООО "Феникс": генеральный директор общества Иващенко К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора ЗАТО г.Фокино

апелляционное производство № 05АП-4808/2010

на решение от 30.07.2010

судьи Л.Н. Зиньковой

по делу № А51-10521/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Прокурора ЗАТО г.Фокино

к ООО "Феникс"

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Прокурор ЗАТО г.Фокино обратился с заявлением о привлечении ООО «Феникс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 30.07.2010 года в удовлетворении требований отказано, в связи с нарушением прокурором  при производстве  по делу об административном  правонарушении процессуальных требований.

Не согласившись с решением суда, прокурор ЗАТО г. Фокино подал апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что  допущенные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении являются несущественными, соответственно, не могли повлиять на объективное  рассмотрение дела. Заявитель жалобы считает, что  акт проверки от 14.06.2010 года является допустимым доказательством, полученным в соответствии с требованиями  закона.

Прокурор в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Общества в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы не согласился в полном объеме, считает решение суда законным  и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

          Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

         Согласно материалам дела, 14.06.2010 прокуратурой ЗАТО г.Фокино в отношении ООО «Феникс» проведена проверка по исполнению законодательства  о лицензировании  фармацевтической  деятельности, в ходе которой установлено, что в магазине «Феникс», расположенном по адресу: ул.Морская, 26А, п.Дунай, г.Фокино, осуществляется реализация за плату лекарственных средств для животных: препарата «Инсектоакрицидные капли для собак и кошек Инсектал плюс» («Чистотел») по цене 82 рубля за упаковку без лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, о чем составлен акт проверки.

         По факту выявленного нарушения в отношении общества 17.06.2010  прокурором ЗАТО г.Фокино вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

         На основании данного постановления прокурор ЗАТО г.Фокино обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований прокурора, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

        В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях,  в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

  Основными документами, в которых изначально зафиксировано событие установленного административным органом и вмененного обществу правонарушения, является акт проверки от 14.06.2010 года.

Между тем, с учетом вышеизложенного, указанный акт проверки не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра закрепленных за обществом территорий, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ.

При этом, акт проверки от 14.06.2010 содержит указание на то, что реализация лекарственных средств в магазине, принадлежащем обществу, осуществлялась в            16-00, в то время как в соответствии с кассовым чеком, приложенным к акту проверки от 14.06.2010 данный чек был пробит в 21-21, что является существенным противоречием в части установления события правонарушения.

         Ссылка прокурора на то, что  актом проверки от 14.06.2010 года, на котором имеется подпись законного представителя Общества, подтверждает изложенные   в акте  обстоятельства, является необоснованной, поскольку в акте проверки отсутствует дата, когда законный представитель Общества подписал данный документ. Данное обстоятельство не позволяет установить факт присутствия законного представителя Общества при составлении акта проверки, что является нарушением части 2 статьи 27.1 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, коллегия считает правильным вывод суда о том, что акт проверки от 14.06.2010 составлен без участия представителя общества, содержит противоречие и не позволяет однозначно утверждать о реализации в магазине лекарственных средств для животных на момент проведения проверки и составления акта, а довод заявителя жалобы в указанной части – необоснованным.

То обстоятельство, что  при составлении вынесении постановления по делу об административном правонарушении присутствовал законный представитель Общества, который указал, что факт продажи не отрицает, не подтверждает факт  совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку постановление вынесено  по истечении 3 дней после проверки. 

Коллегия соглашается с позицией суда о том, что, несмотря на присутствие при вынесении указанного постановления законного представителя общества, у него по прошествии времени не имелось объективной возможности удостовериться в обоснованности вменяемого ему правонарушения на момент его выявления. Данное законным представителем прокурору объяснение содержит общие фразы и не является конкретным.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

        При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным  и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.07.2010                                    № А51-10521/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Г.А. Симонова

Е.Л. Сидорович