Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу n А59-2710/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-2710/2010

 19 октября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой  

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР»

апелляционное производство № 05АП-5600/2010

на решение от 01.09.2010

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-2710/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2010 № 32 о назначении административного наказания

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2010 по делу об административном правонарушении № 32, в соответствии с которыми заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. Определением от 09.07.2010 заявление принято к производству, делу присвоен номер А59-2711/2010.

Также общество обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 23.06.2010 по делу об административном правонарушении № 34, соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 20 000 руб. Определением от 09.07.2010 заявление принято к производству суда, делу присвоен номер А59-2710/2010.

Определением от 04.08.2010 дела № А59-2710/2010, № А59-2711/10 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А59-2710/2010.

Решением от 01.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.09.2010, ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР» просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Общество полагает, что управлением нарушены положения статьи 4.4 КоАП РФ. В нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» распоряжение или приказ руководителя или заместителя руководителя управления о проведении проверки обществу не вручались, акт проверки не составлялся, что свидетельствует о грубом нарушении управлением при проведении проверки требований указанного Федерального закона и является основанием для отмены решения антимонопольного органа. Кроме того, заявитель считает, что не является в рассматриваемом случае рекламодателем и субъектом ответственности, поскольку инициатором размещения спорного информационного блока являлся учредитель газеты гражданин Нагиев С.С.о.

         ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР», Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

         Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, решение суда просит оставить в силе. Антимонопольный орган полагает, что обществом были совершены два разных самостоятельных правонарушения по статье 14.3 и статье 19.8 КоАП РФ, за каждое из которых заявитель привлечен к административной ответственности. При этом субъектом ответственности (рекламодателем) является общество, а не учредитель газеты Нагиев С.С.о. Также антимонопольный органа полагает, что положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в спорном случае неприменимы.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В рамках осуществления Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе управлением установлен факт размещения на последней полосе газеты «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» от 03.02.2010 № 17 (далее – газета) рекламы следующего содержания: «Холдинг «Нагиефф». Нам 10 лет!!! Вкус наших любимых» с изображением производимой им продукции, в том числе пива «Чешский пивовар» и «Долинский лежак», с предупреждением о вреде чрезмерного употребления пива, площадью менее чем десять процентов рекламного пространства.

29.03.2010 антимонопольным органом в отношении ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР» и главного редактора газеты «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» Гринько А.М. возбуждено дело № 2 по факту нарушения законодательства о рекламе по признакам нарушения пункта 4 части 2, части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением управления от 11.05.2010 по делу № 2 реклама пива «Чешский пивовар» и «Долинский лежак», размещенная в газете «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым», признана ненадлежащей.

10.06.2010 антимонопольным органом составлен в отношении общества протокол об административном правонарушении по делу № 32, в котором действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Постановлением от 23.06.2010 по делу № 32 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа 40 000 руб.

Одновременно 10.06.2010 управлением составлен протокол об административном правонарушении по делу № 34 по факту нарушения обществом части 6 статьи 19.8 КоАП РФ и постановлением от 23.06.2010 по делу № 34 управление привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 000 руб.

Не согласившись с вынесенными административным органом постановлениями от 23.06.2010 по делам об административных правонарушениях № 32 и № 34, общество оспорило их в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения образуют ненадлежащая реклама.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, а также на рынках ценных бумаг, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Изображение пива «Чешский пивовар» и «Долинский лежак», размещенное в газете «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» от 03.02.2010 № 17, адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (пиво), в связи с чем, соответственно, носит рекламный характер.

В силу частей 1, 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.  При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации

Частью 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В рекламе продукции холдинга «Нагиефф», размещенной в газете «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» от 03.02.2010 № 17, с изображением в том числе пива «Чешский пивовар» и «Долинский лежак», предупреждение о вреде чрезмерного употребления пива составляет 0,26 % рекламной площади, что превышает установленные Федеральным законом «О рекламе 10 % рекламной площади и обществом не оспорено.

Субъектами ответственности по статье 14.3 КоАП РФ являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Материалами дела установлено, что юридического лица с наименованием холдинг «Нагиефф» не существует, изготовителем рекламируемого пива «Чешский пивовар» и «Долинский лежак» является ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР», которое в данном случае как рекламодатель является субъектом ответственности по статье 14.3 КоАП РФ. 

Довод заявителя о том, что общество не является рекламодателем и субъектом ответственности, поскольку инициатором размещения спорного информационного блока являлся учредитель газеты гражданин Нагиев С.С.о., коллегией не принимается в силу следующего:

Действительно, учредителем газеты «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» является Нагиев Садых оглы, который согласно уставу газеты осуществляет общее руководство деятельностью СМИ, обладает правом принимать окончательное решение в отношении производства и выпуска газеты, в его подчинении находится главный редактор газеты.

         Согласно материала дела учредитель газеты «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» Нагиев С.С.о. одновременно является генеральным директором ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР» и законным представителем заявителя. Спорная рекламная информация в газете опубликована на продукцию общества как производителя рекламируемого пива. Размещение спорного текста в газете направлено на привлечение к рекламируемой продукции (пиво) внимания потребителей с целью дальнейшего получения прибыли. При этом отсутствие в деле договоров редакции газеты с обществом или какой-либо иной переписки по поводу размещения рекламной информации заявителя на страницах газеты само по себе не свидетельствует о том, что спорную рекламу размещал Нагиев С.С.о., а не общество. Договор по поводу размещения спорной информации редакцией газеты с Нагиевым С.С.о.  как физическим лицом также не заключался. Кроме того, из материалов дела следует, что Нагиев С.С.о. фактически является единственным учредителем газеты, оплачивает все расходы издания и выплачивает заработную плату ее сотрудникам, а, следовательно, имеет возможность без заключения каких-либо договоров с редакцией размещать в газете рекламную информацию общества и давать главному редактору соответствующие указания.

Имеющиеся в материалах дела пояснения главного редактора газеты Гринько от 12.03.2010, объяснение самого Нагиева С.С.о. без даты, поступившее в управление 23.03.2010, о том, что инициатива по поводу размещения в газете спорной информации исходила от учредителя газеты Нагиева С.С.о., указанная информация являлась не рекламой продукции, а как сообщением о возрасте производителя указанной продукции, не опровергают установленный в силу вышеизложенного по тексту постановления статус спорной информации, размещенной в газете, как рекламы и факт того, что рекламодателем производимого заявителем пива в газете «Гвоздь. Забей на скуку вместе с Нагиевым» от 03.02.2010 № 17 являлось ООО «Пивоварня «НАГИЕФФ саБИР».

         Таким