Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2010 по делу n А51-9346/2009. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9346/2009

 23 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 ноября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца – представитель Верходубенко Н.Н. (по доверенности №7/424 от 16.07.2010)

от ответчика – представители Дроздов В.И. (по доверенности от 10.08.2010) и Трухан Т.О. (по доверенности от 13.09.2010)

от  Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства  Приморского края - представитель Чернякова О.С. (по доверенности от 14.12.2009 №1-10/42д)

от Дальневосточного управления Ростехнадзора – представитель Грункова М.Ю. (по доверенности №31 от 06.09.2010).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПримНефтеИнвест" апелляционное производство № 05АП-6134/2010

на решение от 23.10.2009

судьи Е.В. Карандашовой

по делу №  А51-9346/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Приморские тепловые сети"

к ООО "ПримНефтеИнвест"

третьи лица: Департамент градостроительства администрации Приморского края, Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о  выносе тепломагистрали  из зоны строительства АЗС по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке, запрете эксплуатации АЗС и проведении любых строительных работ в районе охранной зоны тепломагистрали

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее по тексту - ОАО «ДГК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПримНефтеИнвест» (далее по тексту - ООО «ПримНефтеИнвест») об обязании произвести работы по выносу тепломагистрали 2Ш820 из зоны строительства АЗС по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке в соответствии с рабочим проектом 3126-34-07ТС до выполнения работ по перекладке теплосети, запрете эксплуатации АЗС и проведении любых строительных работ в районе охранной зоны ОАО «ДГК» по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, Департамент градостроительства администрации Приморского края.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.10.2009 исковые требования удовлетворены частично: суд обязал ООО «ПримНефтеИнвест» произвести работы по выносу тепломагистрали 2Ш820 из зоны строительства АЗС по ул. Борисенко, 40 в г. Владивостоке в соответствии с рабочим проектом 3126-34-07ТС в срок до 23.12.2009. Решение в указанной части мотивировано тем, что нахождение  АЗС в охранной зоне тепловых сетей противоречит условиям договора  аренды земельного участка от 14.08.2002 № 3809, приказу Госстроя РФ от 21.04.2000 № 92, пунктам 4-6  Типовых правил охраны коммунальных тепловых сетей, утвержденных приказом Минстроя России от 17.08.1992 № 197, пунктам 3-6 Правил охраны коммунальных тепловых сетей в Приморском крае, утвержденных постановлением губернатора Приморского края от 28.04.2000 № 375.  В связи с этим ответчик должен выполнить работы по выносу участка теплотрассы  из зоны строительства АЗС в соответствии с рабочим проектом  и обязательством ответчика от 29.10.2007. В удовлетворении остальной части требований  отказано по мотиву  их  необоснованности и недоказанности.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции произведена замена третьего лица - Департамента градостроительства администрации Приморского края на Департамент земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края на основании ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 решение от 23.10.2009 изменено, в удовлетворении требований  ОАО «ДГК» отказано полностью.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.09.2010 Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда  от 04.06.2010 по делу № А51-9346/2009 Арбитражного суда Приморского края отменено.  Дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции указал, что апелляционному суду следует  определить, находится ли принадлежащая ответчику АЗС (ее объекты) в охранной зоне тепломагистрали 2Ш820;  соблюдены ли ответчиком при строительстве АЗС требования  Типовых правил охраны коммунальных тепловых сетей и других нормативных правовых актов, регулирующих вопросы  безопасности в охранной зоне тепловых сетей; определить  правомерность эксплуатации АЗС (в случае ее нахождения в охранной зоне тепловых сетей)  без ввода в эксплуатацию в установленном законом порядке. В этой связи апелляционному суду необходимо исследовать и оценить заключение  судебной технической экспертизы, проведенной ООО «ИЦЭТЭ», в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе с теми, на которые ссылается истец в кассационной жалобе, а также рассмотреть доводы кассационной жалобы Департамента о том, что  указанное заключение экспертизы является недопустимым  доказательством. Кроме того, апелляционному суду следует  определить правомерность требований истца о выносе  участка тепломагистрали из охранной зоны в соответствии с рабочим проектом 3126-34-07ТС, имея в виду необходимость оценки указанного проекта на соответствие требованиям нормативно-правовых актов, а также разрешить иные вопросы, вытекающие из исковых требований истца, возражений ответчика и пояснений третьих лиц.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители ответчика огласили доводы апелляционной жалобы и пояснений. Решение Арбитражного суда Приморского края в части удовлетворения заявленных требований об обязании произвести работы по выносу тепломагистрали 2Ш820 из зоны строительства АЗС по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке в соответствии с рабочим проектом 3126-34-07ТС просили отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений по проверке судебного акта в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило, в связи с чем суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части.

Представители истца, Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства  Приморского края, Дальневосточного управления Ростехнадзора на доводы апелляционной жалобы возразили. Решение Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой части просили оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца поддержал заявленное в судебном заседании от 02.11.2010 ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы по делу. Представители лиц, участвующих в деле, оставили удовлетворение ходатайства на усмотрение суда.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза по делу по вопросу безопасности эксплуатации существующей тепломагистрали (УТ-2614/1-УТ-2615/1), находящейся в зоне АЗС в районе ул. Борисенко, 40, без переноса части тепломагистрали (УТ-2614/1-УТ-2615/1). По ее завершении в материалы дела представлено экспертное заключение №0154СТЭ-2010.

Учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 АПК РФ обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, выводы экспертного заключения не имеют предопределяющего значения для суда при рассмотрении указанного дела.

С учетом изложенного, суд, руководствуясь статьями 87, 159, 184-185 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его отклонить.

Решение проверяется в порядке ст.ст. 266-271 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «ДГК» является собственником магистральной теплотрассы, проходящей в районе ул.Борисенко, 40 (УТ-2614/1-УТ-2615/1) на основании свидетельства о государственной регистрации права от 31.12.06 серии 25-АА № 778447.

Тепломагистраль, принадлежащая истцу, согласно техническому обследованию и рабочему проекту с приложением схем трубопроводов, проходит непосредственно через земельный участок по ул.Борисенко, 40, обеспечивая подачу горячей воды к жилым домам города.

Земельный участок по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке площадью 2474, по которому проходит названная выше теплотрасса и на котором осуществлено строительство АЗС, 14.08.02 был передан администрацией г.Владивостока ООО «Январь-Восток» по договору аренды № 3809 для строительства и дальнейшей эксплуатации автокомплекса с благоустройством прилегающей территории, сроком на 15 лет с 09.08.2002 по 08.08.2017. В п. 5.4 договора аренды № 3809 указано на наличие особых условий путем установления на часть земельного участка площадью 1205 кв.м ограничения прав арендатора в связи с нахождением участка в охранной зоне инженерных коммуникаций.

Приложением №2 к договору аренды № 3809 от 14.08.02, являющемуся неотъемлемой частью указанного договора, также установлены ограничения в использовании земельного участка в районе ул.Борисенко, 40, на части земельного участка площадью 1205 кв.м – наличие охранной зоны инженерных коммуникаций, а именно запрещена посадка деревьев, производство всех видов строительных работ, производство всех видов земляных работ на глубине 0,3 м, указано на необходимость обеспечения свободного доступа для проведения ремонтно- восстановительных работ, полной сохранности находящихся на земельном участке коммуникаций.

Управлением архитектуры, градостроительства и госархстройнадзора администрации г.Владивостока 25.12.02 выдано ООО «Январь-Восток» разрешение на строительство № 35/02 - подготовительные работы по сервисному комплексу по обслуживанию автомобилей, действие которого в дальнейшем было продлено до 31.12.07.

14.06.05 между ООО «Январь-Восток» и ООО ПКФ «Легион» заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по договору аренды, в соответствии с п.1 которого ООО «Январь-Восток» передало ООО ПКФ «Легион» в полном объеме свои права и обязанности по договору аренды от 14.08.02 № 3809 на земельный участок, расположенный по адресу: г.Владивосток, ул.Борисенко, 40, площадью 2474,00 кв.м.

27.03.07 ООО «Легион» по соглашению о перемене лиц в обязательстве передал права и обязанности, принадлежащие по договору аренды земельного участка от 14.08.02 № 3809, ООО «ПримНефтеИнвест». В п.3.1 данного соглашения ответчик обязался сохранять и соблюдать установленный договором аренды земельного участка № 3809 от 14.08.02 режим его использования с ограничениями в части земельного участка площадью 1205 кв.м, в связи с наличием в указанной части охранной зоны инженерных коммуникаций.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 28.12.07 по делу № А51-13520/2007-28-492/61 признано право собственности на объект АЗС за ООО «ПримНефтеИнвест». На основании указанного решения зарегистрировано право собственности на данный объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о чем 03.07.08 выдано свидетельство о государственной регистрации права серии 25-АБ № 039002.

ОАО «ДГК», ссылаясь на то, что возведение названной АЗС в непосредственной близости от принадлежащей истцу тепломагистрали нарушает градостроительные нормы и правила по охране коммунальных тепловых сетей, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части обязания ООО «ПримНефтеИнвест» произвести работы по выносу тепломагистрали 2Ø820 из зоны строительства АЗС по ул.Борисенко, 40 в г.Владивостоке, суд первой инстанции сославшись на положения п. 6.1.8 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 23.03.03 № 115, п. 4 Типовых правил охраны коммунальных тепловых сетей,