Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 по делу n А59-2770/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-2770/2010

 09 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель Могилевкин А.Г., доверенность № 13 от 15.04.2010 сроком на один год, удостоверение № 6129 от 02.03.2009;

от ООО «Коммунальная Строительная Компания», ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский строительный комплекс», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство», ООО «Юг», Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска: не явились,  о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области и ООО «Кипарис»

апелляционные производства № 05АП-6913/2010, 05АП-6914/2010

на решение от 07.10.2010

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-2770/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ООО «Коммунальная Строительная Компания», ООО «Кипарис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ООО «Сахалинский строительный комплекс», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство», ООО «Юг», Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Администрации г.Южно-Сахалинска

о признании незаконным и отмене решения от 08.04.2010 по делу 3 1, предписания № 1/10 от 08.04.2010, взыскании судебных расходов,

           УСТАНОВИЛ:

          ООО «Коммунальная Строительная компания» (далее – ООО «КСК») обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, административный орган) от 08.04.2010 по делу №1, предписания №1/10 от 08.04.2010 в части касаемой заявителя.

ООО «Кипарис» (далее – ООО «Кипарис») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08.04.2010 по делу №1 в части признания общества нарушившим п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Поданные заявления судом приняты, возбуждены производства по делу №А59-2716/2010 по заявлению ООО «Кипарис», № А59-2770/2010 по заявлению ООО «Коммунальная Строительная компания».

По делу № А59-2770/2010 определением суда от 10.08.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Администрации города Южно-Сахалинска, ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский строительный комплекс», ООО «Юг», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство».

По делу № А59-2716/2010 определением суда от 28.07.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Сахалинский Строительный комплекс», ООО «Юг», ООО «Коммунальная Строительная компания», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство».

Определением суда от 08.09.10 указанные выше дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен № А59-2770/2010.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.10.2010 заявленные требования были удовлетворены частично, а именно: было признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08 апреля 2010 по делу №1 о признании ООО «Коммунальная Строительная компания» по лотам №№3,7,13, о признании ООО «Кипарис» по лотам №№3,4,7,13,16 аукциона №386А «Содержание внутриквартальных проездов» нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона РФ «О защите конкуренции», как несоответствующее Закону РФ «О защите конкуренции»; было также признано недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08 апреля 2010 года № 1/10 в части формулировки требований, изложенных в п.п. 1 и 2, касающихся ООО «Коммунальная Строительная компания»;  в удовлетворении остальных требований было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области и ООО «Кипарис» обратились в суд с апелляционными жалобами на решение суда первой инстанции от 07.10.2010.

Обжалуя решение суда первой инстанции, Управление настаивает на наличии в действиях ООО «Кипарис»,  ООО «КСК» и ООО «Сахалинский строительный комплекс» по лотам № 3,7, 13 согласованных действий, выраженных в пассивном поведении ООО «Сахалинский Строительный комплекс» и ООО «КСК» на аукционах по лоту № 3, ООО «Сахалинский Строительный Комплекс» и ООО «Кипарис» по лоту № 13 и неявке представителей ООО «Кипарис» и ООО «Сахалинский Строительный Комплекс» на аукцион по лоту № 7, что привело к установлению и удержанию цены на торгах. Считает, что в данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом – каждый участник  в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, а также в пассивном поведении на аукционе по ряду лотов, заключил контракт по максимально возможной цене.

ООО «Кипарис», обжалует решение суда первой инстанции от 07.10.2010 в части отказа в удовлетворении требований заявителей. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства однозначно свидетельствующие о согласованности действий участников аукциона, направленных на ограничение конкуренции. Отказ лиц от участия в аукционе, по мнению ООО «Кипарис», обусловлен низкой рентабельностью выставляемых лотов. Общество указывает на добросовестность хозяйствующих субъектов, подавших заявки на участие в аукционе.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ООО «Коммунальная Строительная Компания», ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский строительный комплекс», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство», ООО «Юг», Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Представитель УФАС по Сахалинской области в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.10.2010 просил отменить в части удовлетворенных судом первой инстанции требований заявителей. На доводы апелляционной жалобы ООО «Кипарис» в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве возразил.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

28.12.2009 муниципальным заказчиком – Департаментом городского хозяйства Администрации города Южно-Сахалинска проведен открытый аукцион на предмет заключения муниципального контракта по выполнению работ по содержанию внутриквартальных проездов в г. Южно-Сахалинске по 17 лотам.

К участию в аукционе были допущены и признаны участниками аукциона 5 хозяйствующих субъектов – ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский Строительный комплекс», ООО «Юг», ООО «Коммунальная строительная компания», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство».

Торги по лотам №№1,6,7,10,11,12,15,16 были признаны несостоявшимися вследствие неявки участников аукциона на аукцион. Контракты по указанным лотам были заключены с единственным явившися участником по максимальной цене.

По лотам №№3,4,13 участники аукциона не заявили предложения о снижении цены контракта, что позволило победить одному хозяйствующему субъекту при участии в торгах других участников.

20.01.2010 в Управление поступило обращение Администрации города Южно-Сахалинска от 20.01.2010 №03-2748, в котором Администрация просила провести проверку соблюдения хозяйствующими субъектами – ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский Строительный комплекс», ООО «Коммунальная строительная компания», ООО «Юг», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» требований законодательства - п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ на предмет их сговора при размещении муниципального заказа на содержание внутриквартальных проездов по лотам №№1,3,4,6,7,10,11,12,13,15,16.

Приказом административного органа от 24.02.2010 №21 принято решение о возбуждении дела №1 в отношении ООО «КСК», ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский Строительный комплекс», ООО «Юг», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ.

Решением Управления от 08.04.2010 по делу №1 ООО «КСК», ООО «Кипарис», ООО «Юг», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство», ООО «Сахалинский Строительный комплекс» признаны нарушившими пункт 2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ по открытому аукциону «Содержание внутриквартальных проездов» по лотам №№ 1,3,4,6,7,10,11,12,13,15,16.

На основании решения выдано предписание от 08.04.2010 №1/10, где участникам размещения заказа в п.1 предписано в случаях участия в открытых аукционах на поставку товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции на торгах, путем осуществления конкурентной борьбы за заключение государственных и муниципальных контрактов при наличии двух и более участников торгов. Помимо этого, в п.2 предписано в течение года с момента получения предписания представлять в Управление информацию об участии ООО «КСК», ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский Строительный комплекс», ООО «Юг», ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» в открытых аукционах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения аукциона.

Не согласившись с указанными ненормативными актами управления, ООО «КСК» обратилось в суд с требованием о признании недействительными оспариваемого решения и предписания, а ООО «Кипарис» только с требованием об оспаривании решения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Правовые отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Согласно части 4 статьи 17 указанного Федерального закона нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе и по иску антимонопольного органа.

По смыслу указанных норм, действиями направленными на недопущение, ограничение и устранение конкуренции при размещении заказов для государственных нужд могут быть признаны действия, вследствие которых один или несколько участников размещения заказа должны быть поставлены в преимущественное положение, позволяющее им в одностороннем порядке влиять на результаты конкурса.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 8 Закона №135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Апелляционная коллегия как и суд первой инстанции считает, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как верно отметил суд первой инстанции, для