Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 по делу n А59-2770/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона №94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявки на участие в аукционе по лотам №№ 1, 6, 10 и 15 были поданы и к участию в аукционе допущены две организации - ООО «Кипарис» и ООО «Сахалинский Строительный комплекс», которые и были признаны участниками аукциона по данным лотам. При этом, представитель ООО «Кипарис», не явился на аукцион по лотам №№1 и 6. Аналогичные действия, но по лотам №№10, 15, были совершены представителем ООО «Сахалинский Строительный комплекс».

В результате таких действий ООО «Кипарис» и ООО «Сахалинский Строительный комплекс» аукцион по лотам №№ 1,6,10,15 был признан несостоявшимся и муниципальные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

При таких обстоятельствах нельзя не согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что действия ООО «Кипарис» и ООО «Сахалинский Строительный комплекс», выраженные в неучастии в аукционе в лотах №№1,6,10,15, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

При этом, как верно отметил арбитражный суд, в рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Таким образом, нельзя не согласится с доводами Управления о наличии признаков согласованности действий ООО «Кипарис» и третьих лиц, приведших к заключению контракта по максимально возможной цене по указанным выше лотам №№№1,6,10,15, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

К такому же выводу напротив нельзя прийти в части доводов Управления о нарушении ООО «Кипарис» и обществом п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ по лотам №№3,4,7,13,16.

Согласно материалам дела, по лоту №3 на предложение ООО «Кипарис» о снижении цены контракта на 0,5 % от начальной цены, не последовало дальнейших предложений на снижение цены от ООО «Сахалинский Строительный комплекс» и ООО «Коммунальная Строительная компания».

По лоту №13 в аналогичной ситуации на предложение ООО «Коммунальная Строительная компания» о снижении цены контракта на 0,5 % от начальной цены, не последовало дальнейших предложений на снижение цены от ООО «Сахалинский Строительный комплекс» и ООО «Кипарис».

Как верно отметил суд первой инстанции, при этом административный орган не учел, что в указанных лотах принимал участие и третий участник аукциона, о согласованности действий которого с действиями двух первых участников аукциона, Управление в оспариваемом решении не упоминает, поскольку, не зная о согласованности действий ООО «КСК» с ООО «Кипарис», ООО «Сахалинский Строительный комплекс» мог вмешаться в ход торгов, стать его победителем и повлиять на планы заявителей. Причины, по которым ООО «Сахалинский Строительный комплекс» не вмешался в торги по указанным выше лотам, т.е. были ли они объективными или субъективными, административным органом не выяснялись.

Таким образом, материалами дела подтверждается тот факт, что административный орган не исследовал и не дал оценки, в частности, тому факту, преследовал ли ООО «Сахалинский Строительный комплекс» какие-либо свои материальные цели или иные нематериальные цели от того, что не сделал никакого ценового предложения по лотам №№3 и 13 и дал таким образом победить в первом случае ООО «Кипарис», а во втором- ООО «КСК».

Аналогичная ситуация сложилась по лотам №№7 и 16, поскольку по лоту №7 на аукцион не явились ООО «Кипарис» и ООО «Сахалинский Строительный комплекс», явился только представитель ООО «КСК», по какому лоту на аукцион не явился представитель ООО «КСК», спорное решение информации не содержит, по каким критериям и результатам торгов по каким лотам, были определены (установлены) согласованные действия указанных выше участников аукциона, также из решения не ясно. По лоту №16 на аукцион явилось только ООО «Кипарис», не явились ООО «Юг» и ООО «Сахалинский Строительный комплекс», связь между победой на аукционе ООО «Кипарис» и неявкой ООО «Юг» через результат торгов или иным способом Управлением не установлена.

Действия ООО «Кипарис» по лоту № 4 также нельзя признать согласованными, поскольку самим Управлением признан тот факт, что действия ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» соответствуют целям проведения аукциона, поскольку предложение ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» по лоту №4 содержало снижение цены контракта на 4%.

Подытоживая изложенное, решение Управления о признании ООО «КСК» нарушившим п.2 ч.1 ст.11 Закона №135-ФЗ по аукциону «Содержание внутриквартальных проездов» по лотам №3,7,13 правомерно признано судом недействительным, а в отношении ООО «Кипарис» -  только по лотам №3,4, 7,13,16.

Учитывая недействительность оспариваемого заявителями решения Управления, правомерно также судом первой инстанции было признано недействительным и вынесенное на основании названного решения предписание от 08.04.2010 №1/10, вынесенное в отношении ООО «КСК».

Ссылка ООО «Кипарис» на тот факт, что судом первой инстанции необоснованно включена в резолютивную часть решения формулировка «В удовлетворении остальных требований отказать» коллегией отклоняется, поскольку исходя из требований, заявленных первоначально, ООО «КСК» требовало признания недействительным решение УФАС от 08.04.2010 по делу № 1 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания УФАС № 1/10 от 08.04.2010в части касаемой ООО «КСК», а ООО «Кипарис» заявляла требования о признании незаконным названного решения УФАС в части признания Общества, нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, в  то время как суд первой инстанции по результатам рассмотрения дела усмотрел незаконность оспариваемых актов только в части, а именно: было признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08 апреля 2010 по делу №1 о признании ООО «Коммунальная Строительная компания» по лотам №№3,7,13, о признании ООО «Кипарис» по лотам №№3,4,7,13,16 аукциона №386А «Содержание внутриквартальных проездов» нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона РФ «О защите конкуренции», как несоответствующее Закону РФ «О защите конкуренции»; предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08 апреля 2010 года № 1/10 было признано недействительным только в части формулировки требований, изложенных в п.п. 1 и 2, касающихся ООО «Коммунальная Строительная компания».

Доводы заявителей апелляционных жалоб не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.10.2010 по делу № А59-2770/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

З.Д. Бац

Т.А. Солохина