Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2010 по делу n А51-8486/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8486/2010

 17 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 декабря 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ООО «Вестфалия Строй» - адвокат Конопля А.Б. (удостоверение №1650, доверенность от 28.05.2010),

от ЗАО «АКО-Холдинг» - адвокат Горбунова В.В. (удостоверение №1476, доверенность от 27.05.2010).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "АКО-Холдинг"

апелляционное производство № 05АП-7266/2010 на решение от 21.10.2010  

судьи Ю.А. Тимофеевой по делу № А51-8486/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску закрытого акционерного общества «АКО-Холдинг» к обществу с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» о взыскании 1 718 774 руб. 10 коп. по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» к закрытому акционерному обществу «АКО-Холдинг» о взыскании 223 985 руб. 05 коп. неустойки.

           УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «АКО-Холдинг» (далее по тексту - истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» (далее по тексту - ответчик, истец по встречному иску) о взыскании 1 408 913 рублей 73 копеек, из которых: 1 159 637 рублей - сумма основного долга по договору подряда №7/013 от 30.05.2007; 249 276 рублей 73 копейки - сумма процентов за пользование чужими денежными средствами.

Также ЗАО «Ако-Холдинг» обратилось с иском о взыскании с ООО «Вестфалия-Строй» 435 567 рублей 19 копеек, из которых 359 281 рубль 89 копеек сумма основного долга по договору №7/013 от 30 мая 2007 года и 76 285 рублей 30 копеек - процентов.

Определением от 24.08.2010 дела  №  А51-8486/2010 и №  А51-8487/2010 по указанным искам объединены в одно производство с присвоением номера дела №А51-8486/2010.

Закрытое акционерное общество «АКО-Холдинг» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования, просило взыскать  1 718 774 рублей 10 копеек, из которых 1 414 569 рублей основного долга и 304 205 рублей 10 копеек процентов.

Определением от 09.09.2010 принято к производству встречное исковое заявление в части взыскания с ЗАО «АКО - Холдинг» неустойки по договорам №7/013 от 30 мая 2007 года и №7/015 от 31 мая 2007 года в  размере 65 735 рублей 18 копеек и 22 929 рублей 87 копеек соответственно. Общество с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» просило также взыскать на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации 144 799,70 руб. судебных расходов в качестве убытков, из которых 9479,70 руб. государственной пошлины и 135 320 рублей расходов, подлежащих выплате представителю ООО «Вестфалия-Строй».

Решением суда от 21.10.2010  с общества с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» в пользу закрытого акционерного общества «АКО-Холдинг» взыскано 385 705 рублей 64 копейки. В удовлетворении остальной части заявленных требований ЗАО «АКО-Холдинг» и ООО «Вестфалия Строй» отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "АКО-Холдинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его изменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 279 485,84 рублей с ООО «Вестфалия Строй» в пользу ЗАО «АКО-Холдинг» и в части удовлетворения требований ООО «Вестфалия Строй» о взыскании с  ЗАО «АКО-Холдинг» неустойки в размере 59 317,41 рублей. В обоснование доводов заявитель сослался на то, что судом не исследовался срок окончания работ. Согласно пункту 1.2 договоров №7/013 и №7/015 сроки выполнения работ исчисляются с момента поступления аванса на счет подрядчика в размере 1 000 000 рублей и 510 000 рублей соответственно. Данная обязанность ответчиком не исполнена. По мнению заявителя, не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что по договору №7/013 выполнены работы только на 382 363,34 рубля,  в связи с чем судом неправильно рассчитана неустойка и проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, не соответствует действительности вывод суда о том, что работы по акту №1 от 16.08.2007 на сумму 1 937 917,48 рублей не переданы заказчику. Сослался на не соответствие резолютивной части обжалуемого решения пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «АКО-Холдинг» огласил доводы апелляционной жалобы, по которым просил изменить решение в обжалуемой части.

Представитель ООО «Вестфалия Строй» на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края счел законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 279 485,84 рублей с ООО «Вестфалия Строй» в пользу ЗАО «АКО-Холдинг» и в части удовлетворения требований ООО «Вестфалия Строй» о взыскании с  ЗАО «АКО-Холдинг» неустойки в размере 59 317,41 рублей, лица, участвующие в деле, возражений в материалы дела не направили, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключены договоры подряда №7/013 от 30.05.2007 на выполнение работ по утеплению, оштукатуриванию и покраске фасада здания по ул.Дальзаводская, 1 г.Владивостока на сумму 2 191 172 рубля 68 копеек и договор №7/015 от 31.05.2007 по выравниванию стен фасада здания по ул.Дальзаводская, 1 г.Владивостока стоимостью 764 329 рублей 93 копейки.

Сторонами утверждены и подписаны смета №1 по договору №7/013 на сумму 2.191.172,68 рублей, и по договору №7/015 смета №1 на сумму 506.896,41руб. и №2 на 257 433,52руб.

Также согласно акта №1 б/д стороны пришли к соглашению о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных договором №7/013 от 30.05.2007, в том числе работ по устройству деревянной лестницы детского сада согласно эскизам. Ссылаясь на п.3.3 договора Заказчик гарантирует оплату после их выполнения и принятия заказчиком по согласованному сметному расчету.

Объем дополнительных работ и их стоимость определены сторонами в утвержденной смете на сумму 35 563,43 руб.

Согласно пунктам 2.1 и 4.1, 4.4 указанных договоров ответчик взял на себя обязательство в трехдневный срок осуществить приемку выполненных работ и произвести оплату в течение пяти дней после подписания акта приемки выполненных работ.

Ответчик в соответствии с пунктом 4.3 указанных договоров произвел перечисление аванса.

По договору №7/013 предусмотрен аванс в сумме 1 000 000 рублей. Ответчик платежными поручениями №82 от 05.06.2007 перечислил 300 000 руб., п/п №101 от 13.06.2007 – 500 000 рублей, п/п№171 от 03.08.2007 – 300 000 рублей, п/п №155 от 12.09.2007- 200 000 рублей, всего Заказчик произвел предоплату в размере 1 300 000 рублей.

По договору №7/015 предусмотрен аванс в размере 510 000 рублей. Заказчик произвел предоплату в размере 400 000 рублей по платежному поручению №147 от 06.09.2007.

По договору №7/015 Подрядчик сдал и Заказчик принял работы на сумму           462 035,43 руб., что подтверждено подписанным обеими сторонами актом КС-2 №1 от 16.08.2007 на дополнительную штукатурку.

ЗАО «Ако-Холдинг» письмом №261 от 31.10.2007 направил ответчику на подписание акты выполненных работ (в т.ч. по договору №7/013 акт б/н от 30.10.2007 на отделку фасада  на сумму 382.363,34 руб., акт №1 от 30.10.2007 на устройство деревянной лестницы в сумме 35.006,29 руб.; по договору №7/015  акт б/н от 30.10.2007 на выравнивание стен на сумму 252.385,48руб.,  акт №1 от 30.10.2007 на дополнительную штукатурку на сумму  44.860,98руб.) с приложением актов на скрытые работы, исполнительную документацию, документы на материалы, которые получены представителем Заказчика 01.11.2007 Куманевым А.

Представленные Подрядчиком указанным письмом акты ответчиком не подписаны, оплата не произведена, в установленный срок возражения по представленным актам выполненных работ Подрядчику не представлены.

Письмом №12/07/03-0 от 03.12.2007 ответчик уведомил истца о том, что при производстве работ истцом были допущены грубые нарушения СНИП (не соблюдены допуски по возможным отклонениям поверхности наружных стен по вертикали, имеются впадины и наплывы, не соблюдены геометрические размеры стен), в связи с чем оплата будет произведена после устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 4.2 указанных договоров, заказчик производит оплату в течение 5 дней после подписания акта приемки выполненных работ.

В связи с нарушение данного соглашения, истец направил ответчику претензию №301 от 17.12.2007, из которой следует, что за ответчиком, по указанным договорам числится задолженность в размере 1 518 918 рублей 89 копеек,  подрядчик требует в срок до 18.12.2007 подписать акты выполненных работ и погасить задолженность.

В связи с оставлением претензии без рассмотрения, требований без удовлетворения, ЗАО «Ако-Холдинг» обратилось в суд с настоящим иском.

Истец по встречному иску на основании пункта 5.2 договоров и статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации просил взыскать с ответчика по встречному иску неустойку в размере 3% от стоимости договора за просрочку в исполнении обязательств с момента направления письма №12/07/03-0 от 03.12.2007 по дату обращения в суд, т.е. 24.08.2010. Общая сумма неустойки по договорам составила 88 665 рублей 05 копеек.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса), что согласуется с разъяснениями, содержащимися в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела суд установил, что исковые требования о взыскании задолженности по договору №7/013 истец основывает на сданных Заказчику работах актами №1 от 16.08.2007 на сумму 1 937 917,48руб., б/н от 30.10.07 на                          382 363,34руб. и №1 от 30.10.2007 на 35 006,29руб.

Вместе с тем, доказательств того, что подрядчиком переданы работы по акту №1 от 16.08.2007 на сумму 1 937 917,48 руб. суду не представлено, подтверждение направления или вручения указанного акта заказчику в деле отсутствует.

Доводы