Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2010 по делу n А51-8486/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заявителя жалобы об обратном отклоняются судом апелляционной инстанции.  В заседании суда  27 сентября 2010 года Закрытому акционерному обществу  «АКО-Холдинг»  судом были возвращены из материалов дела письма от 23.11.2007 №284 и от 30.11.2007 №291 в виде копий с отметками о вручении их представителю общества с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» как не соответствующие оригиналам документов, в которых отметки о вручении отсутствуют. Кроме того, в заседании суда представитель ЗАО «АКО-Холдинг»  пояснила, что доказательства передачи акта №1 от 16.08.2007 обществу с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» отсутствуют.

В связи с чем, ЗАО «АКО-Холдинг» не может ссылаться на Акт по приемке работ №1 от 16.08.2007 и требовать их оплаты, так как фактически он ответчику не направлялся. Истцом не представлено допустимых и достаточных доказательств извещения ответчика о выполнении работ, сдачи и приемки в установленном законом порядке.

Суд первой инстанции, указывая на наличие оснований для признания правомерными требований  ЗАО «АКО-Холдинг» в части взыскания 359 281,89руб. основного долга по договору №7/015, процентов в размере 80 006,37 руб., обоснованно принял во внимание неправомерный отказ ответчика от подписания и оплаты актов №1 №2 за октябрь 2007 на сумму 44 860 рублей 98 копеек и на сумму 252 385 рублей 48 копеек и от оплаты акта о приемке выполненных работ за август 2007 на сумму 462 035 рублей 43 копейки по договору №7/015, а также произведенную ответчиком предоплату в размере 400 000 рублей. Сумма процентов исчислена судом с 22.08.2007 по 28.05.2010 с учетом подписания сторонами акта КС-2 на сумму 462 035 рублей 43 копейки 16.08.2007 и с учетом платежа в 400 000 рублей 06.09.2007 и срока оплаты по неподписанным актам КС-2.

Также суд, с учетом  произведенной  заказчиком оплаты по договору №7/013 в общей сумме 1 300 000 рублей,  установил отсутствие задолженности у общества с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» по оплате исполненных подрядчиком работ по договору №7/013, не смотря на необоснованный отказ заказчика от подписания актов КС-2  б/н от 30.10.07 на 382 363,34 руб. и №1 от                 35 006,29 руб. Следовательно, отсутствуют основания и для  начисления процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору №7/013.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования ООО «Вестфалия Строй» о взыскании неустойки, суд правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 5.2 договоров №№7/013, 7/015 за нарушение сроков предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05 за каждый день просрочки, но не более 3%.

Согласно пункту 1.2 договора №7/013 срок выполнения работ определен  в течение 60 календарных дней с момента поступления аванса на счет подрядчика и передачи фасада по акту под производство работ.

Пунктом 1.2 договора №7/015 срок выполнения работ определен  в течение 40 календарных дней с момента поступления аванса на счет подрядчика и передачи фасада по акту под производство работ.

Судом установлено, что аванс уплачен 05.06.2007.  Акт передачи фасада в работу сторонами не подписан,  в связи с чем суд счел возможным определить срок начала работ  с 02.07.2007, как следует из КС-2 об указании начала периода работ, приняв во внимание назначение данного акта как документа, подтверждающего фактическое преступление подрядчика к выполнению работ.

Таким образом, срок окончания работ по данному договору - 30.08.2007.

Стоимость работ по договору составляет 2 191 172 рубля 68 копеек. Материалами дела установлено, что подрядчиком работы выполнены на сумму              382 363 рубля 34 копейки. Таким образом, начисление неустойки подлежит на сумму 1 808 809 рублей 34 копейки, подтверждение выполнения работ по которым подрядчиком не представлено.

Поскольку  условиями договора предусмотрено, что размер неустойки не может быть более 3% от стоимости невыполненных работ, с учетом того, что указанная сумма составляет меньшую величину по сравнению с начисленной неустойкой по ставке 0,05%, судом признано обоснованным начисление неустойки за период с 30.08.2007 по 24.08.2010 в сумме 54 264,28руб.

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору №7/015 произведен, исходя из начала срока выполнения работ с 06.09.2007 (поступление аванса), 40-дневного срока на их выполнение по договору, с учетом сдачи 16.08.07 работ по акту КС-2 на сумму 462 035,43руб., и на 04.11.2007 - сумму 297 246,46руб. по акту КС-2 (с учетом срока на подписание акта), а также оставшихся не сданными работ по договору в сумме 5 048,04 руб. (как разность между сметной объемами и ценой в сумме 764 329,93руб. и сданными работами в целом на 759 281,89руб.), неустойка по ставке 0,05% за период с 17.09.2007 по 24.08.2010 составила                         5 053,13руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необходимости удовлетворения встречных исковых требований  в части взыскания в пользу ООО «Вестфалия Строй» 59 317,41рублей неустойки.

  На основании абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд произвел зачет по первоначальному и встречному искам и указал в резолютивной части решения денежные суммы, подлежащие взысканию в результате зачета с общества с ограниченной ответственностью «Вестфалия Строй» в пользу закрытого акционерного общества «АКО-Холдинг» - 385 705 рублей 64 копейки. Резолютивная часть решения соответствует пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Основания для отмены судебного акта в обжалуемой части  и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.10.2010 по делу №А51-8486/2010  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи:

Л.Ю. Ротко

С.В. Шевченко