Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А51-14689/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14689/2010

 23 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Барановой А.С.

при участии:

от ООО "Велес-Вуд": представитель Адаменко А.А. по доверенности от 25.10.2010 сроком действия 1 год, паспорт;

от  ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока: Денисов Д.В. по доверенности от 24.03.2010 № 11/106 сроком действия до 24.03.2010 № 11/106, удостоверение УР № 463385 действительно до 31.12.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Велес-Вуд"

апелляционное производство № 05АП-6415/2010

на решение от 13.10.2010

судьи Голуб Е.И.

по делу № А51-14689/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока

к ООО "Велес-Вуд"

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

              Инспекция Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – заявитель, ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока, инспекция, налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Велес-Вуд» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

              Решением суда от 13.10.2010г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что в действиях ООО «Велес-Вуд» имеется состав вменяемого административного правонарушения, и на этом основании привлек его к административной ответственности.

               ООО «Велес-Вуд», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить.  В доводах жалобы указывает на то, что к административной ответственности ошибочно было привлечено не то лицо. Основанием для вменения правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ явился акт осмотра помещения №00129 от 10.08.2010. Между тем, в нарушение части 2 статьи 15 Федерального закона №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» генеральный директор ООО «Велес-Вуд» и другие работники данного юридического лица, в данной проверке не участвовали, о ее проведении не извещались. Тем самым были нарушены права и законные интересы ООО «Велес-Вуд».

         Кроме того, от общества поступило дополнение к апелляционной жалобе, в которых указывает на то, что в силу Федерального закона №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организация и проведение азартных игр с использованием сети Интернет не входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия. Пунктом 3 статьи 5 названного Федерального закона такая деятельность запрещена. При таких обстоятельствах общество считает, что ему ошибочно вменено совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виду отсутствия события правонарушения. Настаивает на том, что проверка от 08.08.2010г. проводилась в отношении другого юридического лица без участия представителей ООО «Велес-Вуд».

        Представитель ООО «Велес-Вуд» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

        Представитель ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока с доводами жалобы и дополнения к ней не согласился, согласно отзыву считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в связи со следующим.

Общество с ограниченной ответственностью «Велес-Вуд» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока 24.03.2010, о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102536003503.

Согласно материалам дела, 08.06.2010 между ООО «Атлантис» (арендодатель) и ООО «Велес-Вуд» (арендатор) заключен договор аренды №1-06/2010, по условиям которого арендодатель предоставляет арендатору во временное пользование нежилые помещения площадью 144,6 кв.м. для использования их арендатором в качестве Интернет-кафе.

              На основании поручения от 10.08.2010 №15/759 ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока провела осмотр Интернет-кафе по адресу ул. Пограничная, 2, принадлежащего ООО «Велес-Вуд», в ходе которого установила, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 15 принадлежащих ему компьютеров с использованием доступа к системе «Supermatic Casino Loader», которая позволяет осуществить оплату наличными денежными средствами через оператора (кассира) и получить номер счета в системе Pinsale. С помощью данного счета посетитель получает возможность входа (с помощью кассира) через информационный терминал (компьютер) в систему Интернета, где на ресурсе «Supermatic Casino Loader» ему предлагается возможность участия в азартных играх, с последующей возможностью получения денежного выигрыша у кассира, сумма выигрыша автоматически рассчитывается системой, без соответствующей лицензии, в результате чего, по мнению налогового органа, были нарушены пункты 3 и пункты 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

              Осмотр проведен в присутствии двух понятых и оформлен протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.08.2010 №000129, в ходе осмотра проводилась фотосъемка, результаты которой приобщены к материалам административного дела.

              Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении ООО «Велес-Вуд» протокола от 16.09.2010 №000177 об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

              Генеральный директор ООО «Велес-Вуд» Мурзин Е.В., полномочия которого подтверждены решением от 16.03.2010 №1, от дачи объяснений и получении копии протокола отказался. Инспекцией протокол об административном правонарушении был направлен заказным письмом с уведомлением, согласно которому получен обществом 21.09.2009.

Заявление о привлечении к административной ответственности и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Удовлетворяя заявление ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока, суд первой инстанции руководствовался Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и пришел к выводу о доказанности события административного правонарушения и состава в действиях юридического лица.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливает ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 2 Закона № 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

               В силу части 2 и 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

              В соответствии с пунктами 8 и 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне это - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах это - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

              Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

              Таким образом, возможность получения специального разрешения (лицензии) на организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет" не предусмотрена законодательством. Более того, данная деятельность запрещена Федеральным законом N 244-ФЗ.

              В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

              Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

              Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

              Налоговая инспекция считает, что ООО «Велес-Вуд» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», которая требует специального разрешения.

              Вместе с тем, такая деятельность прямо запрещена Законом № 244-ФЗ, а значит, разрешение на ее осуществление и, более того, на территории, не относящейся к игорной зоне, получено быть не может. Следовательно, удовлетворение требований ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока о привлечении ООО «Велес-Вуд» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ противоречит целям и задачам законодательства об административных правонарушениях, обозначенным в статьях 1.2 и 3.1 Кодекса.

              Вышеизложенное исключает возможность констатировать совершение обществом «Велес-Вуд» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, и ставить вопрос о привлечении указанного юридического лица к административной ответственности.

              Таким образом, нарушение запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

              В силу статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

              Неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, являются в соответствии со статьей 270 АПК РФ основаниями к отмене решения арбитражного суда первой инстанции.

              В то же время выводы общества о нарушениях процессуальных норм при проведении проверки, являются ошибочными. Судом установлено, что осмотр Интернет-кафе,  находящегося по адресу: г. Владивосток, ул. Пограничная, 2 был проведен на основании поручения от 10.08.2010г.№15/79 о проведении проверки деятельности предпринимателя Тен В.В.  Письмом от 11.08.2010г. Инспекция запросила у ООО «Атлантис» сведения о заключении действующего договора аренды на нежилые помещения, расположенные по ул. Пограничная,