Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А51-13886/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-13886/2010

 18 января 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 января 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца – Савельева А.С. (паспорт, доверенность от 28.12.2010),

от ответчика – Марченко Е.А. (паспорт, доверенность от 02.08.2010),

от третьего лица – Марченко Е.А. (заместитель начальника управления муниципального заказа, удостоверение №824, доверенность от 31.12.2010 №1.31-3059),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа № 9" г.Находка

апелляционное производство № 05АП-7321/2010

на решение от 01.11.2010

судьи А.А. Хижинского

по делу №А51-13886/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску общества с ограниченной ответственностью "Вербер" (ОГРН 1102538001323, ИНН 2538135810)

к муниципальному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа №9" г.Находка (ОГРН 1022500721869, ИНН 2508017738) третье лицо: администрация Находкинского городского округа (ОГРН 1022500699704, ИНН 2508020000)

о понуждении к заключению муниципального контракта.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вербер» (далее - ООО «Вербер») обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному общеобразовательному учреждению «Средняя общеобразовательная школа № 9» г. Находка (далее - МОУ «СОШ №9») о возложении на ответчика обязанности заключить с истцом муниципальный контракт на выполнение работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из поливинилхлоридного профиля (ПВХ) в здании МОУ «СОШ №9» согласно протоколу открытого аукциона №88-ОА от 22.07.2010.

Определением суда от 05.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Находкинского городского округа.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.11.2010 по делу №А51-13886/2010 исковые требования удовлетворены.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, МОУ «СОШ №9» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что истец пропустил предусмотренный пунктом 4 ст. 528 ГК РФ двадцатидневный срок со дня проведения торгов на заключение муниципального контракта. Кроме того, банковская гарантия дана с 03.08.2010 до 31.12.2010, то есть не покрывает срок гарантии на выполненные работы. Таким образом, по мнению ответчика, истец уклоняется от заключения контракта, в связи с чем аукцион является несостоявшимся, о чем ответчик уведомил истца.

         От администрации Находкинского городского округа в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  третье лицо, участвующее в деле, поддержало доводы апелляционной жалобы МОУ «СОШ №9». 

         В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

         Представитель третьего лица, участвующего в деле, доводы жалобы поддержал.

         Представитель истца представил отзыв на апелляционную жалобу, на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как следует из материалов дела,  по результатам проведенного 22.07.2010 аукциона ООО «Вербер» признано победителем, предложившим наименьшую цену контракта на выполнение работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из поливинилхлоридного профиля (ПВХ) в здании МОУ «СОШ №9», что отражено протоколе №88-ОА от 22.07.2010.

         03.08.2010 ООО «Вербер» предоставило муниципальному заказчику подписанный проект муниципального контракта.

         В соответствии с условиями конкурсной документации во обеспечение исполнения муниципального контракта ООО «Вербер» 09.08.2010 предоставило банковскую гарантию от 30.07.2010, выданную ООО «СК «Факел».

         В связи с непредоставлением истцом, наряду с банковской гарантией, копии лицензии Банка России, подтверждающей право ООО «СК «Факел» на осуществление деятельности по выдаче банковской гарантии,  предоставленное истцом обеспечение исполнения муниципального контракта признано ответчиком не соответствующим требованиям действующего законодательства и приравнено к непредставленному.          С учетом изложенного ответчик, ссылаясь на пункты 1, 2 статьи 38 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ), признал истца уклонившимся от заключения муниципального контракта, а аукцион - несостоявшимся, в связи с чем письменно сообщил об отсутствии возможности подписать муниципальный контракт со стороны заказчика.

         Не согласившись с указанным решением ответчика, истец обратился в суд с настоящим иском.

         В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.          Согласно п. 5 ст. 445, п. 5 ст. 448, п. 5 ст. 528 ГК РФ, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Как следует из материалов дела, ответчик, сославшись на непредоставление истцом копии лицензии Банка России, подтверждающей право ООО «СК «Факел» на осуществление деятельности по выдаче банковской гарантии, указал на непредоставление самого обеспечения, в связи с чем не признал возможным подписать муниципальный контракт со стороны заказчика.

Вместе с тем, решением №65/РНП-2010 от 17.08.2010 комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд ответчику отказано во включении ООО «Вербер» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку на момент возложения на истца обязанности предоставления банковской гарантии допускалась выдача банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств по государственному или муниципальному контракту страховыми организациями. Изменения в п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ о выдаче банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств по государственному или муниципальному контракту были введены в действие Федеральным законом от 27.07.2010 №240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступившим в силу 02.08.2010, тогда как спорный аукцион проводился 22.07.2010.

Исходя из изложенных обстоятельств арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об уклонении ответчика от заключения муниципального контракта, в связи с чем истец вправе обратиться с требованием о понуждении ответчика заключить спорный контракт на основании  п. 5 ст. 528 ГК РФ.

Довод заявителя о подписании истцом договора по истечении предусмотренного пунктом 4 ст. 528 ГК РФ двадцатидневного срока со дня проведения торгов подлежит отклонению.

В силу п. 1 ст. 528 ГК РФ проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Из содержания названной нормы следует, что проект муниципального контракта подлежит направлению ответчиком истцу. Поскольку доказательств исполнения ответчиком такой обязанности в материалы дела не представлено, истец не может считаться уклонившимся от заключения контракта.

В разделе III Документации об аукционе (Информационная карта инструкции), утвержденной 04.06.2010 начальником управления муниципального заказчика администрации Находкинского городского округа, установлены цена контракта и требование обеспечения муниципального контракта  в размере 10% начальной (максимальной) цены.

В соответствии с п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ (в редакции, действовавшей в момент проведения аукциона) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Истцом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия ООО «Страховая компания «Факел» №В-БГ-013/2010 от 30.07.2010, которая является безотзывной, вступает в силу 03.08.2010 и действует до 31.12.2010 включительно.

При этом срок выполнения работ по контракту, о понуждении к заключению которого подан настоящий иск, определен в двадцать один день, а пунктом 8.2 этого муниципального контракта предусмотрено, что обеспечение исполнения контракта остаётся в силе и действует до полного исполнения контракта и устранения всех недостатков и подрядчик несёт ответственность за это.

При таких обстоятельствах довод заявителя о непокрытии банковской гарантией срока гарантии на выполненные работы подлежит отклонению.

Апелляционной коллегией не принимается довод ответчика о том, что аукцион, проведенный 22.07.2010, является несостоявшимся.

В соответствии с п. 2 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ вслучае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Заказчик также вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, при отказе от заключения контракта с победителем аукциона в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. При этом заключение контракта для участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является обязательным. В случае уклонения победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются. В случае уклонения участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого участника аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принять решение о признании аукциона несостоявшимся. В случае, если заказчик отказался в соответствии с частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона от заключения контракта с победителем аукциона и с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, аукцион признается несостоявшимся.

Вместе с тем, как установлено судом, а также решением №65/РНП-2010 от 17.08.2010 комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, истец от заключения муниципального контракта не уклонялся, в связи с чем спорный аукцион не может быть признан несостоявшимся.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об удовлетворении исковых требований.

  С учётом  изложенного  доводы  апелляционной жалобы  подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным  судом  апелляционной инстанции  не установлено.

При таких обстоятельствах основания для изменения или отмены обжалуемого судебного  акта  и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.11.2010 по делу №А51-13886/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа №9" г.Находка – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи:

С.В. Шевченко

И.С. Чижиков