Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу n А51-15698/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15698/2010

 20 января 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г. А. Симоновой

судей: З. Д. Бац, Е. Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е. В. Жариковой

при участии:

от заявителя – представитель Судницына С. П., удостоверение № 099790 от 21.12.2009

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора г.Спасска-Дальнего

апелляционное производство № 05АП-7333/2010

на решение от 13.11.2010

судьи Л. Н. Зиньковой

по делу № А51-15698/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Прокурора г.Спасска-Дальнего к ИП Лютар Виталию Геннадьевичу (ИНН 251101382041, ОГРН 310251107100015) о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Спасска-Дальнего (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Лютар Виталия Геннадьевича (далее - предприниматель) по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.11.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 13.11.2010 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства по делу протокол осмотра от 09.09.2010 со ссылкой на участие в качестве понятых при производстве осмотра иных лиц, нежели чем при осмотре изъятой аптечки.

Кроме того, заявитель жалобы полагает, что вывод суда о нарушении прокуратурой процессуальных требований КоАП РФ, выразившихся в допуске Одношева А. И. в качестве законного представителя ИП Лютар В. Г., является ошибочным.

Представитель прокурора г. Спасска-Дальнего в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Индивидуальный предприниматель Лютар В. Г., извещенный надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителея в судебное заседание не обеспечил. Руководствуясь ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя приедпринимателя по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Прокуратурой г. Спасска-Дальнего совместно с отделом по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнении административного законодательства ОВД по ГО Спасск-Дальний 08.09.2010 года проведена проверка торговой деятельности ИП Лютар В. Г.

По результатам проведенной проверки установлено, что предприниматель Лютар В. Г. осуществляет деятельность по оказанию возмездных услуг при прохождении диагностики транспортных средств, в том числе доукомплектование автомобиля при прохождении  диагностики и технического осмотра транспортных средств автомобильными медицинскими аптечками с содержащимися лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, не имея лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности.

В ходе проверки, в помещении кассы ИП Лютар В.Г. обнаружена в свободной реализации автомобильная аптечка, входящая в общую стоимость оказываемых услуг - от 3200 рублей до 5500 рублей (в зависимости от вида автомобиля), включающих в себя предоставление аптечки, огнетушителя, рамок для номера и пр., при отсутствии указанных принадлежностей в ходе прохождения диагностики и технического осмотра.

На основании протокола изъятия от 08.09.2010 года указанная медицинская аптечка изъята с содержащимися в ней лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения.

Прокуратура, полагая, что в действиях ИП Лютар В.Г. содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ  обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением в порядке ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ.

Судом рассмотрены материалы административного дела, доводы прокуратуры и установлено следующее.

В соответствии с п.п.47 п.1 ст. 17 Федерального закона №128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 года №416, к фармацевтической деятельности относится деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере обращения предназначенных для медицинского применения лекарственных средств, включая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Как следует из приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ от 20.08.1996 года №325, утвердившего состав аптечки первой помощи (автомобильной), в нее входят помимо изделий медицинского назначения и лекарственные средства (аспирин, валидол, цитрамон и пр.).

При этом, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, вправе осуществлять реализацию лекарственных средств только на основании специального разрешения (лицензии), выданного органами, уполномоченными на ведение лицензирования.

В соответствии с ответом Управления Росздравнадзора по Приморскому краю на требование прокуратуры г.Спасска-Дальнего, в электронной базе данных единого реестра лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, индивидуальный предприниматель Лютар В.Г. не значится.

Согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В качестве доказательства состава аптечки прокуратурой представлены акт осмотра помещения от 08.09.2010, протокол изъятия от 08.09.2010 и акт осмотра от 09.09.2010.

Оценив обстоятельства дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ суд считает ненадлежащим доказательством акт осмотра от 09.09.2010, так как в качестве понятых участвовали иные лица, чем при изъятии аптечек у ИП Лютар В.Г. 08.09.2010, которые не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, в соответствии с протоколом изъятия от 08.09.2010, аптечка была помещена в розовый полиэтиленовый пакет, который опечатан бумажной биркой с оттиском печати «Для пакетов № 79 УВД по Приморскому краю», однако акт  осмотра не содержит указание на данное обстоятельство, так как понятым предъявлен черный футляр, который упакован в полиэтиленовую прозрачную пленку.

При указанных обстоятельствах, прокуратурой не доказан как факт наличия лекарственных средств в аптечке, как и факт изъятия и предъявления понятым именно аптечки, находящейся у ИП Лютар В.Г., поскольку ни протокол изъятия, ни акт осмотра не указывают признаки, в соответствии с которыми ее можно было идентифицировать: отсутствует описание этикетки, даты упаковки изготовителя и т.д.

Также суд установил, что при составлении протокола допущены нарушения процессуальных требований КоАП РФ.

Так, согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

  В соответствии с ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

  Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

  Согласно ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из материалов дела судом установлено, что при составлении протокола осмотра помещения от 08.09.2010, протокола изъятия от 08.09.2010, акта осмотра от 09.09.2010 законный представитель предпринимателя  отсутствовал. В материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении Лютар В. Г. о времени и месте составления указанных процессуальных документов. Протокол осмотра от 08.09.2010 подписан Макаренко П. М., который не является представителем препринимателя.

Исходя из изложенного следует, что при возбуждении производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения гарантированных законом прав лица, привлекаемого к ответственности, возможность устранения которых при рассмотрении дела судом отсутствует, поэтому заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Нарушение процедуры составления процессуальных документов исключает привлечение к административной ответственности независимо от наличия либо отсутствия состава правонарушения.

Довод о правомерности участия Одношева А. И. в качестве законного представителя при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении не имеет правового значения для рассмотрения дела, так как прокуратурой допущены существенные процессуальные нарушения при осмотре принадлежащих предпринимателю вещей.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Приморского края от 13.11.2010 по делу № А51-15698/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации..

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи:

З.Д. Бац

Е.Л. Сидорович