Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2011 по делу n А59-3192/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3192/2010

 26 января 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Копыл Владимира Васильевича

апелляционное производство № 05АП-7079/2010

на решение от 12.10.2010

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-3192/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ИП Копыл Владимира Васильевича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: Армотьев А.Н.

о признании недействительным решения по делу № 6 от 23.06.2010 о нарушении законодательства о рекламе,

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Копыл Владимир Васильевич (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, административный орган) по делу № 6 от 23.06.2010 о нарушении законодательства о рекламе.

Определением суда от 08.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Армотьев А.Н.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.10.2010 в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем требований было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Копыл В.В. обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 12.10.2010. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

         Предприниматель не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что информационная вывеска, расположенная на южной стороне здания развлекательного комплекса «Коралл», расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, пр. Мира, д. 66 является рекламой. В обоснование этого довода заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что размещенная вывеска не содержит в себе части существенной информации о рекламируемом товаре, так как не является рекламой и целью ее размещения служит информирование неопределенного круга лиц о фактическом месте нахождения клуба. 

         Также Предприниматель в обоснование своих доводов указывает на то, что информационная вывеска расположена на фасаде здания, расположенного на пересечении улицы Бумажной и пр. Мира, а над входом в клуб так же имеется вывеска с обозначением названия заведения. При этом ночной клуб «Платина» имеет отдельный вход в здание, где отсутствуют другие арендаторы.

Кроме того, заявитель считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства искажения смысла информации при использовании написания слов на иностранном языке, а также при отсутствии части существенной информации. При этом, Предприниматель, ссылаясь на часть 11 статьи 5 Закона о рекламе, отмечает, что названный закон не определяет лицо (рекламодатель. Рекламораспространитель, рекламопроизводитель), которое может быть привлечено к ответственности за неисполнение требований о государственном языке РФ.

По мнению Предпринимателя заявление Армотьева А.Н., послужившего основанием к возбуждению дела, носит противоправный и незаконный характер, а антимонопольный орган не исследовал его подлинность и законность. Считает, что дело было возбуждено Управлением незаконно.

Также заявитель ссылается на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении заявления Армотьева А.Н., выразившееся в том, что заявление последнего было рассмотрено в отсутствие информации о своевременном извещении Армотьева А.Н. о времени и месте рассмотрения дела. Считает, что данный факт повлек нарушение законных прав и интересов Предпринимателя, поскольку последний полагал невозможным рассмотрение дела в отсутствие Армотьева А.Н.

В обоснование доводов о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, Предприниматель ссылается на то, что в нарушение пунктов 2 и3статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судом не была проверена явка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, не установлен факт надлежащего извещения Армотьева А.Н. о месте и времени судебного заседания, не установлены сведения о причинах его неявки, не был выяснено мнение сторон  о возможности слушания дела в отсутствие Армотьева А.Н.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленном через канцелярию суда письменном отзыве Управление на доводы апелляционной жалобы Предпринимателя возразило. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

25.03.2010 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступило заявление от гражданина Армотьева А.Н., в котором последний сообщил о наличии по адресу – пр.Мира, 66 признаков нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в размещении рекламы на иностранном языке, отсутствие части существенной информации о рекламируемом товаре.

В ходе проверки по данному факту отделом контроля монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и рекламы Управления установлено, что на южной стороне комплекса «Коралл», расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, проспект Мира, 66, размещен баннер с рекламой следующего содержания: «Драгоценное название… Драгоценное содержание… PLATINA. NIGHT CLUB. Автоответчик: 46-77-74, VIP –резерв: 44-33-34».

23.04.2010 в отношении индивидуального предпринимателя Копыл В.В., было вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 6.

Решением по делу № 6 от 23.06.2010 Управление признало ненадлежащей рекламу ночного клуба «PLATINA» на иностранном языке при отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре, размещенной на южной стороне комплекса «Коралл», расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, пр. Мира, 66, поскольку ею нарушены требования ч.7, ч. 11 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В тот же день Предпринимателю было выдано предписание с требованием в пятидневный срок с момента его получения, прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившееся в распространении рекламы ночного клуба «PLATINA» на иностранном языке при отсутствии существенной информации о рекламируемом товаре, размещенной на южной стороне комплекса «Коралл», расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, пр. Мира, 66, не соответствующей требованиям ч.7, ч. 11 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Предпринимателя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев заявленные требования по существу, суд первой иснатнции пришел к выводу о том, что оснований для их удовлетворения не имеется, в связи с чем отказал Предпринимателю в удовлетворении заявления в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 3 Федерального закона РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) разъяснено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, названный Федеральный закон не распространяется (часть 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ).

Изучив материалы дела, коллегия апелляционного суда, как и суд первой инстанции приходит к выводу о том, что спорный баннер является рекламой, а не уличной вывеской, содержащей сведения, распространение которых по форме и содержанию является для Предпринимателя обязательным.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 № 2300-1 (далее - Закон № 2300-1) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.

Как верно отметил суд первой инстанции, назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении в данном случае предпринимателя и (или) обозначении места входа.

         Согласно материалам дела,   на южной стороне комплекса «Коралл», расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, проспект Мира, 66, размещен баннер следующего содержания: «Драгоценное название… Драгоценное содержание… PLATINA. NIGHT CLUB. Автоответчик: 46-77-74, VIP – резерв: 44-33-34».

         Вышеуказанная информация не является обязательной, следовательно, не служит целью идентификации ночного клуба, а прямо направлена на привлечение интереса потребителей к данному заведению и продвижение его на рынке.

         При этом, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, вход в клуб расположен не под плакатом, а с другой стороны – перпендикулярно плакату. При этом на самом банере отсутствуют указатели направления движения для того чтобы попасть в ночной клуб.

 Кроме того, согласно фотоматериалам, имеющимся в материалах дела, над входом в клуб также имеется вывеска с обозначением названия заведения, которая, по мнению коллегии, как раз подпадает под понятие уличной вывески, содержащей сведения, распространение которых по форме и содержанию является для Предпринимателя обязательным, поскольку ею обозначен вход в клуб.

Нельзя также не отметить тот факт, что в здании комплекса «Коралл» арендуют площади и другие предприниматели и организации, что видно на фотоматериалах, имеющихся в материалах дела (л.д. 115-116). При этом спорный баннер расположен на одном фасаде с рекламой других арендаторов.

Рекламный баннер на фасаде не содержат наименования Предпринимателя, его фирменного наименования, указание на используемый им товарный знак или знак обслуживания, места его нахождения (адрес), его государственной регистрации, режим работы клуба и иные сведения, а также находится вне места входа в ночной клуб и в место нахождения самого Предпринимателя.

Учитывая изложенное, коллегия апелляционного суда соглашается с судом первой инстанции в том, что спорный баннер является именно рекламой.

В соответствии с частями 1, 7 и 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно договору  аренды нежилого помещения от 14.09.2009 и договору безвозмездного пользования частью фасада южной стороны здания комплекса «Коралл», расположенного по пр.Мира, 66 для размещения информационной уличной вывески ночного клуба «Платина» от 01.02.2010, заключенных между ООО «Спортлайн» и предпринимателем, последний является владельцем клуба и одновременно, рекламодателем и рекламораспространителем

При этом, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, рекламный баннер не содержит ни полного, ни краткого наименования рекламодателя и не может указывать на место нахождения самого предпринимателя.

Кроме того, Реклама PLATINA. NIGHT CLUB размещена на иностранном языке, без перевода на русский язык, что также говорит о нарушении части 11 статьи 5 Закона №38-ФЗ, поскольку в соответствии с подпунктом 10 части 1, частям 2 и 3 статьи 3 Федерального закона РФ от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции и Управление совершенно верно отмечено, что на спорном баннере размещена информация, изготовленная на иностранном языке, без перевода на русский язык, которая не содержит в себе часть существенной информации о рекламируемом