Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2011 по делу n А51-16538/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

кодекса РФ, признаки строительства, без соответствующего разрешения, требование о получении которого установлено частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

              Согласно пункту 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

      Согласно части 6 статьи 49 ГрК РФ не допускается проведение иных государственных экспертиз проектной документации, за исключением государственной экспертизы проектной документации, предусмотренной настоящей статьей, а также государственной экологической экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых предполагается осуществлять в исключительной экономической зоне Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации, на землях особо охраняемых природных территорий.

              Таким образом, проектная документация спорного объекта недвижимости подлежит государственной экспертизе.

      В силу части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

              Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации указано в пункте 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации одним из обязательных документов, представляемых для получения разрешения на строительство.

              В силу п. 2 ч. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ одним из обязательных документов является градостроительный план земельного участка и схема его планировочной организации с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия.

       Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях содержит понятие административного правонарушения, которым, согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ, признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексам Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

        В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

       В ходе рассмотрения дела, Общество не представило суду каких-либо доказательств, опровергающих выявленные в ходе проверки нарушения. Таким образом, отсутствие государственной экспертизы проектной документации в отношении спорного объекта капитального строительства, отсутствие разрешения на строительство, разработанной и утвержденной в установленном порядке проектной документации, отсутствие градостроительного плана земельного участка, а также иные нарушения, выявленные в ходе проверки подтверждается актом проверки №222 от 07.09.2010, протоколом по делу об административном правонарушении от 24.09.2010. Не были представлены данные документы и на момент вынесения оспариваемого постановления.

              Согласно частям 3 и 4 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При этом застройщик или заказчик обязан получить и передать лицу, осуществляющему строительство, все необходимые документы, в том числе и разрешение на строительство.

              Таким образом, именно застройщик является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, к числу которых относится ООО «ХаКай».

       Поскольку факт выполнения обществом строительных работ с нарушением действующего законодательства РФ в области градостроительной деятельности, Правил пожарной безопасности и других правил подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО «ХаКай» состава вменяемого ему административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

         Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

              Согласно тексту оспариваемого постановления, при назначении административного наказания, Департамент в нарушение статьи 4.1 КоАП РФ не выяснял наличие смягчающих либо отягчающих вину Общества обстоятельств, ограничившись лишь перечислением фактов установленных нарушений.

              На этом основании, апелляционный суд, руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 19 Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, считает необходимым отменить оспариваемое постановление и учесть в качестве смягчающего вину ООО «ХаКай» обстоятельства, совершение административного правонарушения впервые, снизив размер административного штрафа до минимального размера санкции, установленной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, то есть до 500 000 руб.

     Поскольку установленное административное правонарушение является длящимся и днем его обнаружения следует считать день составления акта уполномоченного органа, которым выявлен и зафиксирован факт административного правонарушения (07.09.2010), то срок привлечения общества к административной ответственности не пропущен.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

      Поскольку суд первой инстанции выше перечисленные обстоятельства не учел, принятое решение подлежит отмене на основании  пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

    Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

              Решение Арбитражного суда Приморского края  от 22 ноября 2010г. по делу №А51-16538/2010 отменить.

              Постановление Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 07.10.2010 №149/2010 признать незаконным и изменить в части назначения ООО «Компания международного экономического и технического сотрудничества «ХаКай» наказания в виде административного штрафа, уменьшив размер штрафа до 500 000 (пятиста тысяч) рублей.

            Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Е.Л. Сидорович