Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 по делу n А59-4305/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4305/2010

 08 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Барановой А.С.

при участии:

от ООО "Охранник-3": директор Мургин А.Я. лично, паспорт; представитель Федорова Е.В, по доверенности от 14.01.2011 сроком действия до 31.12.2011, паспорт;

Отдел государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов и среды их обитания по Макаровскому району Сахалино-Курильского территориального управления Федерального агентства по рыболовству – не явился, извещен надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Охранник-3"

апелляционное производство № 05АП-7741/2010

на решение от 03.12.2010

судьи Киселёва С.А.

по делу № А59-4305/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ООО "Охранник-3"

к Отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов и среды их обитания по Макаровскому району Сахалино-Курильского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

           УСТАНОВИЛ:

              ООО «Охранник-3» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления старшего государственного инспектора Отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов и среды их обитания по Макаровскому району Сахалино-Курильского территориального управления Федерального агентства по рыболовству Пузырева А.С. от 22.09.2010 № 171 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 8.37 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

              Решением суда от 03.12.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о доказанности административным органом события вменяемого обществу правонарушения и наличии вины в его совершении.

              ООО «Охранник-3», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. По мнению заявителя в ходе производства по делу об административном правонарушении ответчиком были допущены нарушения процессуальных требований КоАП РФ и Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ. При проведении проверки 23.07.2010 акт проверки не составлялся, в ходе судебного разбирательства этот вопрос также не исследовался. Протокол об административном правонарушении №112029 от 08.09.2010 был составлен в отсутствии представителей ООО «Охранник-3». Также общество считает, что выводы суда сделаны на основе противоречивых свидетельских показаниях. 23.07.2010 из-за отсутствия возможности визуального учета проходящей горбуши в реку (мутная вода) рыбоводы на 5 часов открыли заход в РУЗ. За это время в садке РУЗа накопилось порядка 10 000 шт. горбуши, что позволило вывести среднее количество заходящей в реку рыбы за 24 часа. После этого рыба была выпущена в реку. В процессе и после выпуска рыбы в реку в садке было обнаружено 144 шт. особей горбуши с явными признаками донерестовой гибели. В жалобе заявитель указывает на то, что изъятие рыбы с признаками донерестовой гибели  для употребления в пищу является обычной практикой, поскольку такая рыба в течение нескольких часов пригодна в пищу. Поэтому когда работники общества писали объяснительные о том, что они изымали рыбу для котлового питания, они тем самым не подтверждали факт совершения вменяемого административного правонарушения. Арифметические подсчеты количества рыбы зашедшей в реку для нереста, произведенные судом, заявитель считает необоснованными. Общество указывает, что заход горбуши на нерест идет не по нарастающей день ото дня, а циклично. 23.07.2010 относится практически к пику подхода к побережью и захода в реки горбуши летней популяции, на что указано в заключении эксперта Ефанова В.Н. Согласно акту обследования водного объекта р.Тихая от 29.07.2010 количество производителей составляло 24 500 шт. Акт обследования составлен и подписан начальником Макаровского отдела ИРМВБР Кулаченко С.Ю., ихтиологами А.А. Чуприным и К.Е. Мостовой. Свидетельские показания, приведенные в решении также  подтверждают данные доводы общества. Указание суда со ссылкой на полученные в ходе производства по делу об административном правонарушении объяснения о том, что выловленная рыба была жива, имела красные жабры, без вздутия брюшка, неприятного запаха, следами укусов и других повреждений, заявитель оспаривает указывая на то, что визуальное отсутствие на рыбе признаков гибели не может безусловно свидетельствовать о том, что спорные 144 шт. горбуши не имели признаков преднерестовой гибели. Подробные причины гибели данной рыбы изложены в заключениях В.Н. Ефанова. Общество считает, что в решении суда изложены лишь факты, положенные в основу оспариваемого постановления, доводы общества судом не рассматривались, что ограничило права заявителя, дело рассмотрено формально, без учета специфики предприятия, основным видом деятельности которого является воспроизводство тихоокеанских лососей.

              Представитель ООО «Охранник-3» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

              Отдел государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов и среды их обитания по Макаровскому району Сахалино-Курильского территориального управления Федерального агентства по рыболовству, извещенный о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечил. Согласно отзыву считает решение суда законным и обоснованным, представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Отдела.

              В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в  отсутствие ответчика, по имеющимся в деле доказательствам.

              Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

              Согласно материалам дела, 23.07.2010г. в ходе проверки водных объектов Макаровского района Сахалинской области на предмет соблюдения законодательства в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов должностными лицами отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов и среды их обитания по Макаровскому району Сахалино-Курильского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (далее – отдел государственного контроля) был выявлен факт незаконной добычи рыбы горбуши в количестве 144 особей на рыбоучетном заграждении, установленном в устьевой зоне р. Тихая, то есть без разрешения на добычу водных биоресурсов, осуществленный посредством ручного сачка рыбаком общества Стеганцевым А.Е. по указанию бригадира данной организации Бурикова О.Ю.

              Усмотрев в действиях юридического лица нарушение пункта 31.1 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденных Приказом Росрыболовства от 27.10.2008 № 272, старший государственный инспектор отдела государственного контроля Уютов Е.В. вынес постановление от 23.07.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам состава, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 8.37 КоАП РФ, и проведении административного расследования.

              По окончании административного расследования заместитель начальника отдела государственного контроля Васильева В.А. составила протокол № 112029 от 08.09.2010 об административном правонарушении.

              Постановлением старшего государственного инспектора отдела государственного контроля Пузырева А.С. от 22.01.2010 № 171 ООО «Охранник-3» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.37 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

              Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось в суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

              Оценив доводы жалобы, отзыва, выслушав пояснения представителей заявителя и изучив материалы дела, коллегия пришла к следующему.

       В соответствии с частью 2 статьи 8.37 КоАП РФ нарушение правил добычи (вылова) водных биологических ресурсов и иных правил, регламентирующих осуществление промышленного рыболовства, прибрежного рыболовства и других видов рыболовства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 8.17 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией судна или других орудий лова или без таковой.

              Согласно статье 43.1 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон № 166- ФЗ) правила рыболовства являются основой осуществления рыболовства и сохранения водных биоресурсов, которые утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства для каждого рыбохозяйственного бассейна. Правила рыболовства обязательны для исполнения юридическими лицами и гражданами, осуществляющими рыболовство и иную связанную с использованием водных биоресурсов деятельность.

              Во исполнение данной нормы приказом Федерального агентства по рыболовству от 27.10.2008 № 272 утверждены Правила рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна (зарегистрированы в Минюсте РФ 24.12.2008 № 12952), из пункта 31.1 которых следует, что пользователи водными биоресурсами не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов без разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, а также без выделенных квот (объемов) на добычу (вылов) водных биоресурсов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

              Статьей 34 Закона № 166-ФЗ также установлено, что право на изъятие водных биоресурсов из среды их обитания при осуществлении промышленного рыболовства, рыболовства в целях рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов удостоверяется разрешением на добычу (вылов) водных биоресурсов.

              Выдача разрешений на добычу (вылов) водных биоресурсов и внесение изменений в такие разрешения согласно статье 36 Закона № 166-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства.

              В силу статьи 29.1 названного Закона организация и регулирование добычи (вылова) анадромных видов рыб во внутренних водах Российской Федерации и в территориальном море Российской Федерации осуществляются на основании утвержденных федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства решений комиссии по регулированию добычи (вылова) анадромных видов рыб.

              Судом из материалов дела установлено, что протоколом № 7 от 01.06.2010 Комиссии по регулированию добычи (вылову) анадромных видов рыб в Сахалинской области (далее – Комиссия) в целях промышленного рыболовства в 2010 году были определены места постановки ставных орудий лова в Восточно-Сахалинской подзоне и установлены объемы добычи (вылова) тихоокеанских лососей для юридических лиц.

              На основании данного протокола Сахалино-Курильским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству 16.06.2010 года обществу было выдано разрешение на добычу (вылов) водных биологических ресурсов серии СКТУ № 000150 на право добычи ставным (закидным) неводом в период с 01.07.2010 по 30.09.2010 в целях промышленного рыболовства горбуши в количестве 1 500 тонн и кеты в количестве 100 тонн на рыбопромысловом участке № 65-12-33 (Восточно-Сахалинская зона, залив Терпения в границах: мыс Красный – река Тихая).

              07.07.2010г. Комиссия протоколом № 11 определила места добычи тихоокеанских лососей на базовых реках лососевых рыбоводных заводов с использованием для отлова излишних производителей рыбоучетных заграждений, закидных неводов, рыбоводных забоев.

              В соответствии с данным решением Сахалино-Курильское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству в разрешение на добычу (вылов) водных биологических ресурсов серии СКТУ № 000150 внесло дополнение посредством РДО № 08633 от 14.07.2010, согласно которому обществу предоставлено право установки рыбоучетного заграждения в р. Тихая без права изъятия, с полным пропуском производителей тихоокеанских лососей.

              В последующем на основании РДО № 08/444 от 30.07.2010 Сахалино-Курильское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству в названное разрешение внесло очередное дополнение, в силу которого со ссылкой на акт обследования водного объекта обществу предписано осуществлять пропуск производителей горбуши на нерест согласно утвержденному графику пропуска, излишних производителей изымать.

              В соответствии со статьей 36 Закона № 166-ФЗ указанные дополнения являются неотъемлемой частью разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, а, следовательно, до 30 июля 2010 года у общества отсутствовали правовые основания производить изъятие производителей горбуши из рыбоучетного заграждения, установленного в устьевой зоне р. Тихая Макаровского района Сахалинской области.

              Как видно из оспариваемого решения, суд первой инстанции оценив все обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что ООО «Охранник-3» в нарушение пункта 31.1 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна 23.07.2010г. не организовало должного контроля за соблюдением законодательства в области рыболовства и сохранения водных биологических