Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2011 по делу n А24-5557/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-5557/2009

 09 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Н.И. Фадеевой, И.Л. Яковенко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко

при участии:

от ЗАО Акционерный коммерческий банк «Муниципальный Камчатпрофитбанк»: Еркин Е.Б. (доверенность №17 от 31.12.2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы: ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофибанк», ООО «Спецремстройас»

апелляционные производства №05АП-46/2011, 05АП-47/2011

на определение от 13.07.2010 судьи А.Н.Венина

по делу № А24-5557/2009 Арбитражного суда Камчатского края по заявлению Сизова Дмитрия Владимировича

к индивидуальному предпринимателю Высочанскому Николаю Николаевичу (ИНН 410100215430, ОГРИП 304410111900019)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление ООО «Спецремстройас» о включении требований в реестр требований кредиторов должника

                  УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 19.02.2010 в отношении индивидуального предпринимателя Высочанского Николая Николаевича (далее должник) введена процедура наблюдения сроком до 11.05.2010, временным управляющим утвержден Проценко Андрей Александрович.

Общество с ограниченной ответственностью «Спецремстройас» (далее ООО «Спецремстройас») обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в сумме 12680866 руб. 72 коп., составляющих 11667048 рублей задолженности по договору подряда от 16.08.2007 и 1013818 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, как требования, обеспеченных залогом имущества должника - строительных конструкций неоконченного строительством объекта – «Здание Автомагазина, расположенного по ул.Академика Королева в г. Петропавловск-Камчатский».

Определением суда от 13.07.2010 требования ООО «Спецремстройас» в размере 12671209 руб. 35 коп., в том числе 11667048 рублей основного долга, 1004161 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами  включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с определением суда, ООО "Спецремстройас", ЗАО  Акционерный коммерческий банк "Муниципальный Камчатпрофитбанк" (далее ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофибанк») обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Спецремстройас" в своей апелляционной жалобе указало на то, что кредитор вправе требовать включения в третью очередь реестра требований кредиторов должника свои требования, как требования обеспеченные залогом – строительными конструкциями неоконченного строительством объекта: здание Автомагазина, расположенного по ул. Академика Королева в г.Петропавловск-Камчатский». Однако, суд в резолютивной части определения не указал об отказе в удовлетворении требований  ООО "Спецремстройас" в установленной части, как требований, обеспеченных залогом.

ЗАО  АКБ «Муниципальный Камчатпрофибанк» в своей апелляционной жалобе сослалось на то, что статья 712 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть применена к правоотношениям между должником и подрядчиком, договор подряда не был выполнен. Кроме того, не может рассматриваться в качестве основания удержание подрядчиком имущества должника и в силу статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как предметом удержания является вещь, а последняя не была изготовлена подрядчиком.  По мнению заявителя жалобы, положения договора подряда (пункты 7.3, 7.4) противоречат статье 712 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не предусматривают, что право на удержание возникает только после выполнения договора подряда. Заявитель сослался на то, что в силу статей 359, 712 Гражданского кодекса Российской Федерации предметом удержания может быть только вещь (результат работ), остаток неиспользованного материала, но никак не строительные материалы, использованные для строительства здания Автомагазина. Кроме того, указал на отсутствие доказательств в обоснование наличия и размера задолженности.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 определение суда первой инстанции от 13.07.2010 в части отказа во включении заявленного требования, как требования обеспеченного залогом имущества должника отменено. Тем же постановлением признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов требования ООО «Спецремстройас» в размере 12671209 руб. 35 коп., в том числе 11667048 рублей долга, 1004161 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, как требований, обеспеченных залогом объекта незавершенного строительства Автомагазин, назначение: нежилое, площадь застройки 1127,6 кв.м, степень готовности 25%, инв.№9431, лит.А, адрес объекта: Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, ул.Академика Королева, кадастровый номер 41-41-01/008/2009-176, принадлежащего на праве собственности Высочанскому Николаю Николаевичу, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 41 АВ 042297, выданным 30 апреля 2009 года Управлением Федерального регистрационной службы по Камчатскому краю, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 30 апреля 2009 года сделана запись №41-41-01/008/2009-176. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 24.08.2010 должник признан банкротом, открыто конкурсное производство.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.11.2010 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 о рассмотрения заявления ООО «Спецремстройас» о включении требований в реестр требований кредиторов должника отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 рассмотрение апелляционных жалоб назначено в настоящее судебное заседание.

В обоснование заявленной апелляционной жалобы ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофибанк» указал, что в рамках отношения, регулируемых законодательством о банкротстве права на удержание результата работ не может трансформироваться в право залога. Залог и удержание имущества должника – самостоятельные способы обеспечения исполнения обязательств. Особенностей правового положения кредиторов, имеющих право на удержание имущества должника, Закон о банкротстве не устанавливает и не регламентирует. Кроме того, указал на отсутствие доказательств в обоснование наличия и размера задолженности, представленные акты приемке выполненных работ указывают на объем выполненных работ и затратах на их выполнение, а не на наличие расчетов между сторонами по договору подряда.

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В канцелярию суда от ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофитбанк» поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые суд приобщил к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофитбанк» огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Камчатского края от 13.07.2010 просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО АКБ «Муниципальный Камчатпрофитбанк» на доводы апелляционной жалобы ООО «Спецремстройас» возразил. Просил апелляционную жалобу ООО «Спецремстройас» оставить без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной  инстанции считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Согласно правилам статьи 71,  пункту 1 статьи 100, пункту 2 статьи 129, пункту 4 статьи 134  Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в ходе процедуры банкротства кредиторы вправе в любой момент предъявить свои требования к должнику, обоснованность которых и наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов арбитражный суд проверяет в соответствии с пунктом 5 статьи 100 и пунктом 5 статьи 71 Закона о банкротстве даже при отсутствии возражений относительно заявленных требований. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов.

В подтверждение обоснованности заявленного требования ООО «Спецремстройас» (подрядчик) представило договор подряда от 16.08.2007 №1/08, заключенный между ним и должником (заказчик).

В соответствии с пунктом  1.1. указанного договора подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Здание Автомагазина, расположенного по ул. Академика Королева в г. Петропавловск-Камчатский», а заказчик обязался принять результат работы и оплатить их.

Пунктом 2 договора подряда установлена стоимость работ в размере 62400000 рублей.

Согласно пункту 6.1. договора подряда работы признаются выполненными после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2) не позднее 26 числа отчетного месяца, который оформляется подрядчиком ежемесячно.

Между подрядчиком и должником (заказчиком) 21.09.2007 заключено дополнительное соглашение №1 к договору подряда №1/08 от 16.08.2007.

Из пунктов 7.3 - 7.4 договора от 16.08.2007, в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2007, следует, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную договором цену либо возмещения расходов подрядчика, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм, в соответствии со статьей 359-360 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае неисполнения заказчиком обязательств по оплате в срок до 31 декабря текущего года, в течение которого возникла обязанность осуществления просроченных платежей по договору, подрядчик имеет право удовлетворить свои требования за счет результата работ, в соответствии со статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Впоследствии, между должником и подрядчиком 12.09.2008 заключено дополнительное соглашение к договору подряда №1/08 от 16.08.2007, согласно пункту 4.1 которого, оплата производится в течение десяти банковских дней после подписания формы 2, формы 3.

ООО «Спецремстройас» работы выполнены. Оплата за выполненные работы по договору должником оплачена не в полном объеме. Неоплаченными остались выполненные строительно-монтажные работы на сумму 11667048 рублей. Акты приемки работ на указанную сумму подписаны заказчиком без замечаний и возражений, на дату рассмотрения обоснованности требований кредитора задолженность должником не погашена.

Неисполнение должник обязанности по оплате выполненных работ по договору подряда послужило основанием для обращения ООО «Спецремстройас» в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

В силу пункта 3.2 договора подряда №1/08 от 16.08.2007 заказчик ежемесячно на основании акта выполненных работ (КС-2) производит оплату подрядчику с удержанием 30% стоимости выполненных работ, путем перечисления средств на расчетный счет подрядчика, либо по письменному заявлению подрядчика, заверенному печатью, на расчетный счет других организаций. Заказчик обязан в десятидневный срок произвести оплату после подписания формы КС-2.

Пунктом 6.1. договору