Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу n А51-15037/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15037/2010

 02 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 февраля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарями судебного заседания:  Е. В. Жариковой, А.С.Барановой

при участии:

от ООО "Лимон": представитель Шилкин А.Ю., доверенность от 05.10.2010 сроком на один год;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока: представитель Коноваленко Е.А., доверенность № 11-11/01/000342 от 17.01.2011 сроком на один год, удостоверение № 648276 сроком действия до 31.12.2014; представитель Северюхин К.А., доверенность № 11-12/01/000817 от 25.01.2011 сроком на один год, удостоверение № 648273 сроком действия до 31.12.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лимон"

апелляционное производство № 05АП-780/2011

на решение от 09.12.2010

судьи О. М. Слепченко

по делу № А51-15037/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Лимон"

к ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока    о признании незаконными действий.

           УСТАНОВИЛ:

      Общество с ограниченной ответственностью «Лимон» (далее - Общество, заявитель, ООО «Лимон») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий должностных лиц Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – административный орган, «Инспекция») по проведению проверки деятельности Общества с ограниченной ответственностью «Лимон» по адресу г. Владивосток ул. Комсомольская, 13 на основании поручения №15/751 от 18 августа 2010 заместителя начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостоку О. И. Долговой.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом объявлялся перерыв в судебном заседании до «24» февраля 2011 года 15 часов 50 минут.

Решением суда от 09.12.2010 года в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля, поэтому на действия налоговой инспекции по вынесению поручения на осмотр, проведению осмотра и составлению протокола осмотра не распространяются требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Не согласившись с решением суда, Общество подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что порядок проведения Федеральной налоговой службой проверок соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – закон от 29.12.2006 №244-ФЗ) регламентируется Инструкцией «О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям», утвержденной приказом Министерства финансов от 08.11.2007 №100н и Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

Заявитель жалобы указал, что в поручении о проведении проверки не содержатся сведения о наименовании юридического лица, в отношении которого проводится проверка, по результатам проверки не оформлялся акт проверки.

Кроме того, Общество считает неверный вывод суда первой инстанции о том, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Представитель налогового органа представил отзыв на заявление, в котором указал, что проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Лимон» зарегистрировано в качестве юридического лица 14.01.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Приморскому краю, о чем выдано свидетельство серии 25 № 003413681 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102511000096. Общество имеет лицензию № 73646 от 18.03.2010 сроком до 18.03.2015 на оказание телематических услуг связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Как установлено судом, ООО «Лимон» является арендатором  нежилых помещений, расположенных в здании Торгового дома «Игнат» по адресу: г.Владивосток, ул. Комсомольская, 13 для организации «Интернет-клуба» по договору аренды от 15.06.2010 № 1606-10-192 сроком до 10.06.2011, где осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг населению, предоставляя право пользования компьютерами с доступом к сети Интернет.

18 августа 20010 года на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока О.И. Долговой от 18.08.2010 № 15/751 сотрудниками налогового органа проведен с участием понятых осмотр помещения интернет-клуба «Лимон», расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, этаж подвальный, на предмет соблюдения требований Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006  «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

18.08.2010 сотрудниками инспекции составлен протокол осмотра № 000098 принадлежащих ООО «Лимон» на праве аренды помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Согласно протоколу осмотра установлено, что в  интернет-клубе «Лимон», возможно через терминал (платежная система CASH PARTNERS), установленный в помещении клуба получить купон регистрации электронного кошелька с принудительно присвоенным логином и паролем, а так же возможно пополнять и получать  денежных средств через купюро-приёмник терминала. В терминале можно только зарегистрировать (без заполнения регистрационной анкеты), получать и пополнять электронный кошелёк платежной системы «CASH PARTNERS», других услуг (по оплате сотовой или иной связи и др.) не предусмотрено.

С помощью данного купона с логином и паролем посетитель получили возможность входа через информационный терминал (компьютер) в систему Интернета (только через компьютера установленные адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, интернет -клуб) на ресурс «Casino 2012», где им предоставлена возможное выбора и участия в азартных играх предлагаемых ресурсом «Casino 2012», с последующей возможностью получения выигрыша, которая автоматически рассчитывается системой. Информации о запрете азартных игр в помещении интернет-клуба (ООО «Лимон», г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13) инспекцией не обнаружена.

19.08.2010 налоговый орган вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Лимон».

14.09.2010 составлен протокол № 000022 об административном правонарушении, в котором  деяние общества были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела, в порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ, были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Решением от 19.10.2010 Арбитражный суд Приморского края отказал Инспекции в удовлетворении заявления о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием состава правонарушения.

Не согласившись с действиями налогового органа по проведению проверки деятельности ООО «Лимон» на основании поручения №15/751 от 18.08.2010 заместителя начальника Инспекции, Общество обратилось с заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3, пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.06 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – № 244-ФЗ) контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований, осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Указанным органом является Федеральная налоговая служба в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 №506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", а также в соответствии с положениями Закона Российской Федерации от 21.03.91 №943-1 "О налоговых органах Российской Федерации".

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 29.12.06 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется Правительством Российской Федерации, федеральным органом власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, иными федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации в пределах их компетенции, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.05 №793 Министерство финансов Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр.

Согласно пункту 2 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 №329, Министерство финансов Российской Федерации осуществляет координацию и контроль деятельности находящихся в его ведении Федеральной налоговой службы и иных служб.

Министерство финансов Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере бюджетной, налоговой, страховой, валютной, банковской деятельности, государственного долг, аудиторской деятельности, бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности и т.д.

В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса РФ игорный бизнес – предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно п. 5.1.9 Постановления Правительства от 30.09.2004 №506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе», Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" направлена на обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителя и охрану установленного законом порядка торговли и услуг, а также финансовой и налоговой дисциплины, что является мерами финансового и налогового контроля.

Учитывая вышеизложенное, как правильно указал суд первой инстанции, проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр относится к мероприятиям финансового и налогового контроля.

Кроме того, сфера действия Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"  не распространяется на проведение мероприятий по финансовому и налоговому контролю.

Из материалов дела следует, что инспекция 18.08.2010 провела с участием понятых осмотр помещений Интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Комсомольская, 13, в Торговом центре «Игнат», принадлежащего согласно договора аренды от 15.06.2010 №1506-10-192 ООО «Лимон» на основании поручения от 18.08.2010 №15/751 по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Таким образом, в отношении Общества внеплановая проверка, предусмотренная Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных