Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 по делу n А24-4660/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4660/2010

 11 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.С.Барановой

при участии:

от ООО "КамЛот": директор Общества Ляндзберг Д.Р. паспорт, приказ о назначении в должность №1-к от 22.07.2009; адвокат Паташников А.И. по доверенности от 24.02.2011 сроком действия до 24.02.2012, удостоверение № 679

от Управления внутренних дел по Камчатскому краю – не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КамЛот"

апелляционное производство № 05АП-375/2011

на решение от 23.12.2010 года

судьи Жалудя И.Ю.

по делу № А24-4660/2010 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "КамЛот" (ИНН 4101132096, ОГРН 1094101003864)

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КамЛот» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

           УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – заявитель, УВД по Камчатскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КамЛот» (далее – Общество, ООО «КамЛот») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что Обществом на территории Камчатского края в игровом клубе, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по проспекту 50 лет Октября, 16/1, осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом покупки товара в Интернет-магазине «WWW.Fine-x.org» с сочетанием игры в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии с денежными выигрышами с использованием электронных витрин, подключенных к сети «Интернет».

Решением Арбитражного суда от 23.12.2010года суд привлек общество к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 40000руб.

Не согласившись с вынесенным решением,  ООО «КамЛот» обжаловало его в апелляционном порядке.

Как указывает в жалобе общество, ООО «КамЛот» не является организатором азартной игры, не заключает соглашений о выигрышах с посетителями, не устанавливает правил проведения азартных игр, а осуществляет исключительно деятельность по купле-продаже ЭЧП. При этом, электронные витрины произведены лишь в целях эффективного доступа к сети Интернет, данное оборудование не является игровым.

По мнению подателя жалобы, проверка проведена с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», протокол об административном правонарушении составлен с нарушением ст.28.5, 28.7 КоАП РФ.

Из апелляционной жалобы следует, что обществом не допущены нарушения Федерального Закона №244 –ФЗ, поскольку такой вид предпринимательской деятельности как проведение азартных игр  им не осуществляется.

На основании изложенного, полагая, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  Управление внутренних дел по Камчатскому краю явку представителя в суд не обеспечило.  Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя УВД по Камчатскому краю.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Распоряжением начальника УВД по Камчатскому краю № Рп-57 от 23.09.2010 сотрудникам названного Управления поручено проведение оперативно-розыскных мероприятий: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств ООО «Камелот», расположенных в г. Петропавловске-Камчатском по проспекту 50 лет Октября, 16/1.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что в наруше­ние требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государ­ственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в помещении игрового клуба, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по проспекту 50 лет Октября, 16/1, ООО «КамЛот» осуществлялось проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения с использованием компьютерной техники, подключенной к сети «Интернет».

В помещении в момент проверки была установлена компьютерная техника – электронные витрины, которые подключены к сети «Интернет» (л.д. 26-30).

14.10.2010 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель юридического лица (л.д. 63).

По результатам проведенной проверки 03.11.2010 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2008 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартных игр является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции установил факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения, что образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Часть 5 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществле­ние деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекраща­ется, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Так, судом установлено, что в нарушение указанных выше требований закона юридическое лицо в игровом клубе по пр.50 лет Октября, 16/1 г.Петропавловска-Камчатского проводило азартные игры с использованием компьютерной техники -электронных витрин.

Материалами дела подтверждается, что 24.03.2010 между ООО «Камелот» и ООО «КамЛот» заключен договор № 1/24, согласно которому ООО «КамЛот» арендует у ООО «Камелот» электронные витрины «Ёрш».

При этом, электронные витрины состоят из корпуса, в котором установлены: монитор, базовая схема, блок питания, также данные витрины дополнительно оснащены торговыми аппаратами (купюроприемники) модели ТА-03, в состав которого входит устройство для приёма денег, бокс для хранения денег, базовая схема. Базовая схема торгового аппарата имеет электронную связь с базовой схемой электронной витрины и использует внешний ЭВМ. Электронная витрина имеет электронную связь с глобальной сетью «Интернет» и внешний ЭВМ имеет связь с названной сетью.

Как следует из материалов административного дела, установлено в ходе проверки, клиент, посетивший клуб ООО «КамЛот» по проспекту 50 лет Октября, 16/1 в г. Петропавловске-Камчатском, на мониторе выбранной им одной из 38 электронных витрин видит рекламу товара Интернет-магазина «WWW.Fine-x.org». В случае, если у посетителя возникает желание приобрести выбранный им товар, он вносит денежную наличность в торговый аппарат (купюроприемник), встроенный в электронную витрину посредством работы внешнего ЭВМ, получает свой товар в электронном виде - в виде электронной ссылки. Все товары вышеуказанного интернет-магазина являются результатом интеллектуальной собственности в электронном виде (например: электронный текст сказки, анекдота, рассказа и т.д.).

 В случае, если посетитель внес денежные средства в купюроприемник электронной витрины и не желает приобретать какой-либо товар, он получает право участвовать в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии. Клиент нажимает кнопку «Старт», расположенной на кнопочной панели электронной витрины, на экране появляется игра. Количество игровых баллов (ЭЧП - электронных чеков на предъявителя) соответствует внесенным клиентом в купюроприемник денежных средств из расчета один балл=1 рублю. После окончания сеанса игры, в случае положительного баланса игровых баллов (ЭЧП), посетитель клуба имеет право распорядиться ими по своему усмотрению, в частности, продать ООО «КамЛот». ООО «КамЛот», как агент платежной системы, имеет право приобрести данные ЭЧП за наличные деньги с удержанием комиссии в размере 2%. В связи с этим, клиенту оператором ООО «КамЛот» выписывается квитанция свободного образца, после предъявления которой кассиру ООО «КамЛот» клиенту оплачивается денежные средства за проданные им игровые баллы (ЭЧП).

Условиями добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия прямо предусмотрено предоставление посетителям клуба возможности игры на электронных витринах, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

На основании изложенного выше суд первой инстанции пришел  к правильному  выводу о том, что под видом покупки товара в Интернет-магазине «WWW.Fine-x.org» с сочетанием игры в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии юридическим лицом ООО «КамЛот» в завуалированной форме на территории г. Петропавловска-Камчатского осуществлялась предпринимательская деятельность без специального разрешения организация и проведение азартных игр вне игорной зоны.

Факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении ЮЛ № 001173 от 03.11.2010, рапортом инспектора ЦБППР и ИАЗ УВД по Камчатскому краю от 21.10.2010, актом контрольной закупки от 23.09.2010, актом обследования от 23.09.2010, протоколом изъятия от 23.09.2010, актом изъятия от 24.09.2010 (л.д. 11-14, 16, 24-25, 26-30, 32-37, 38-39).

Установленный факт нарушения обществом административного законодательства подтверждается также имеющимися в деле пояснениями директора