Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу n А59-4505/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4505/2010

 25 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой   

при участии:

от ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания»: Каштальянова А.А. по доверенности от 12.09.2008 сроком действия 3 года, паспорт;

Федеральная антимонопольная служба России не явилась, извещена надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания»

апелляционное производство № 05АП-604/2011

на решение от 15.12.2010

судьи В.Н. Джавашвили

по делу № А59-4505/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания»

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным и отмене постановления о наложении административного наказания

                УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Топливно-обеспечивающая компания» (далее – заявитель, ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 08.09.2010 по делу об административном правонарушении № 1 19.5/272-10, которым общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 500000 рублей за невыполнение в установленный срок законного предписания.

Решением от 15.12.2010 постановление ФАС России от 08.09.2010 № 1 19.5/272-10 признано незаконным в части применения размера штрафа по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в сумме 500000 рублей, которая изменена на 300000 рублей. Суд признал установленным наличие в действиях общества состава административного правонарушения по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, и не выявил существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, однако, учитывая, что ранее общество к административной ответственности за аналогичные правонарушения не привлекалось, посчитал возможным применить к заявителю минимальный размер штрафа в сумме 300000 рублей.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 15.12.2010, ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» просит его отменить как незаконное и необоснованное, признать незаконным постановление ФАС России от 08.09.2010 №1 19.5/272-10 в полном объеме, в обоснование заявленных требований указало следующее: До составления протокола об административном правонарушении ответчик не ознакомил заявителя с заявлением ОАО «Владивосток Авиа» и материалами дела; заявленные обществом ходатайства о переносе даты составления протокола об административном правонарушении ответчик оставил без рассмотрения и правовой оценки; протокол об административном правонарушении составлен без участия заявителя и был предъявлен ему в готовом виде, права и обязанности не разъяснялись; ходатайство общества о переносе даты рассмотрения материалов административного дела незаконно оставлено антимонопольным органом без удовлетворения; ФАС России попущен срок давности привлечения заявителя к административной ответственности. Также заявитель ссылается на постановление Правительства РФ от 22.07.2009 № 599, установившее особые требования и порядок заключения договоров на хранение авиационного топлива, в силу чего предписание не могло быть исполнено заявителем.

ФАС России, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилась, заявила о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ФАС России в направленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласна, решение суда просит оставить в силе.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

Решением комиссии ФАС России от 05.08.2008 по делу №1 10/50-08 ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» признано виновным в нарушении законодательства о защите конкуренции, на основании которого обществу выдано предписание по делу № 1 10/50-08 от 05.08.2008, предписывающее в срок до 19.09.2008 прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и направить ОАО «Владивосток Авиа» предложение заключить договор на прием и хранение авиационного топлива, принадлежащего ОАО «Владивосток Авиа».

Указанные решение и предписание от 05.08.2008 по делу № 1 10/50-08 были обжалованы ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» в судебном порядке.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009 по делу № А40-59028/08-147-485, которым было отказано заявителю в удовлетворении требований, отменено, решение и предписание ФАС России признаны недействительными. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа по указанному делу от 16.09.2009 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009 оставлено в силе.

08.06.2010 ОАО «Владивосток Авиа» обратилось в ФАС России с заявлением, в котором указало, что ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» не исполнило предписание ФАС России, а именно: ОАО «Владивосток Авиа» письмом от 06.04.2010, направленным заявителю, предложило последнему направить проект договора на прием и хранение авиатоплива ОАО «Владивосток Авиа», на что заявитель письмом от 29.04.2010 уведомил ОАО «Владивосток Авиа» о том, что договоры будут направлены после их подготовки в редакции, учитывающей требования постановления Правительства РФ от 22.07.2009 № 599 «О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах».

Определением от 10.08.2010 ФАС России возбуждено в отношении ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» дело об административном правонарушении № 1 19.5/272-10 и назначено проведение административного расследования.

26.08.2010 ФАС России составлен в отношении общества протокол № 1 19.5/272-10 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

08.09.2010 антимонопольным органом вынесено постановление № 119.5/272-10, которым ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 500000 рублей.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом постановлением от 08.09.2010 по делу об административном правонарушении № 1 19.5/272-10, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от шестнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Материалами дела установлено, что основанием для привлечения ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» к административной ответственности явилось неисполнение обществом предписания по делу № 1 10/50-08 от 05.08.2008, законность которого подтверждена вступившим в законную силу судебным актом (решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009 по делу № А40-59028/08-147-485, оставленное без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа по указанному делу от 16.09.2009 по этому же делу).

Таким образом, в действиях общества имелся состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ.

         Вина заявителя выразилась в том, что он имел возможность для выполнения требований предписания административного органа и достаточно времени, но не сделал этого. При этом обществом не представлено надлежащих доказательств невозможности выполнения им предписания административного органа в установленный срок.

Довод общества в апелляционной жалобе о том, что порядок заключения договоров на хранение авиационного топлива в настоящее время не установлен, в силу чего предписание ФАС России по делу № 1 10/50-08 от 05.08.2008  не могло быть исполнено заявителем, коллегией отклоняется как не влияющий на наличие установленного в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. При этом Постановление Правительства РФ от 22.07.2009 № 599 «О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах» (вместе с Правилами обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах), на которое сослался заявитель, только устанавливает иной порядок заключения договора на хранение авиатоплива, но не отменяет необходимости его заключения и обязанности исполнения законного предписания ФАС России по делу № 1 10/50-08 от 05.08.2008.

Относительно соблюдения антимонопольным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности коллегией установлено следующее:

В соответствии с положениями пунктов 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен.

Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. Данные положения согласуются также с пунктами 10, 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». 

Определением от 10.08.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении составление протокола об административном правонарушении по делу № 1 19.5/272-10 назначено на 26.08.2010 в 15 часов 00 минут по адресу: г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, этаж 3, кааб. 318. Определение направлено по юридическому адресу общества и получено им 16.08.2010 согласно входящему штампу (л.д. 21).

При составлении протокола об административном правонарушении от 26.08.2010 № 1 19.5/272-10 принимал участие представитель юридического лица Каштальянов А.А., действовавший по доверенности от 12.09.2008 №  96, выданной сроком на три года.

В протоколе от 26.08.2010 № 1 19.5/272-10 об административном правонарушении было указано на рассмотрение дела об административном правонарушении 08.09.2010 в 14 часов 00 минут по адресу: г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, этаж 4, каб. 420. Протокол подписан полномочным представителем общества по доверенности.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения в отношении него 08.09.2010 дела об административном правонарушении № 119.5/272-10.

Учитывая установленный факт извещения, и поскольку заявитель на рассмотрение материалов административного дела 08.09.2010 не явился, антимонопольный орган рассмотрел дело в его отсутствие, что не противоречит части 2 статьи 25.1 КоАП РФ.

Ходатайство об отложении рассмотрения дела, направленное обществом 06.09.2010 и подписанное секретарем-референтом генерального директора, правомерно оставлено административным органом без рассмотрения, поскольку должностное лицо, подписавшее его, не является лицом, обладающим полномочиями генерального директора и не представило доказательств наделения его полномочиями на подачу и подписание такого ходатайства.

При этом коллегией принимается довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в день составления 26.08.2010 протокола № 119.5/272-10 об административном правонарушении административный орган не разрешил ходатайства общества об отложении представления объяснений по факту нарушения и составления протокола об административном правонарушении, подписанные представителем общества по доверенности от 12.09.2008 № 96 Каштальяновым А.А., явившемся на составление протокола. Указанные ходатайства поступили в канцелярию ФАС России 26.08.2010 согласно отметкам на входящих штампах ФАС (л.д. 31,32) ко дню составления протокола и не были рассмотрены административным органом.

Между тем, указанное нарушение коллегия не находит существенным