Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу n А59-4504/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4504/2010

 25 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:   А.С. Барановой

при участии:

от ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин":

Суриков Д.С. по доверенности от 01.07.2010 сроком действия 1 год, паспорт 05 03 204328;

от ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток":

по Суриков Д.С. доверенности от 09.11.2010 сроком действия 1 год, паспорт 05 03 204328;

от Сахалинского филиала ФГУП "Росморпорт":

Стоянова Н.А. по доверенности от 18.02.2010 сроком действия до 02.02.2013, паспорт 64 99 024846.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-603/2011

на решение от 10.12.2010

судьи

по делу № А59-4504/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску (заявлению) Сахалинский филиал ФГУП "Росморпорт"

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ООО "Орион-98", ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин", ООО "ФЕСКО Лайнз Владивосток", ФГУ "Администрация Морских Портов Сахалина"

о признании незаконным и отмене решения

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

от 14.09.2010 по делу №11,

           УСТАНОВИЛ:

Сахалинский филиал Федерального государственного унитарного  предприятия «Росморпорт» (далее – заявитель, предприятие, ФГУП  «Росморпорт») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области (далее – управление, административный  орган) от 14.09.2010 по делу №11.

Решением от 10 декабря 2010 года признано  недействительным решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Сахалинской области от 14 сентября 2010 года  по делу №11 о нарушении Федеральным государственным унитарным  предприятием «Росморпорт» законодательства о защите конкуренции, как   несоответствующее Федеральному Закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О  защите конкуренции».

         Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, управление подало апелляционную жалобу, в которой указало на следующее.

         Вывод суда о том,  что  управлением не доказано наличие на момент совершения действий, запрещенных ст. 10 Закона «О защите конкуренции», а  также  наличие у ФГУП «Росморпорт» доминирующего положения  не соответствует обстоятельствам дела.

         В связи с тем, что  анализ товарного рынка проводился  по результатам  поступившего заявления,  то в силу п. 5 Порядка № 108 использовался метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем данного товара.

         Процедура  определения географических границ с учетом того, что покупатель приобретает или имеет экономическую возможность  приобрести товар и не имеет такой возможности за её пределами проведена в соответствии  с п. 23 Порядка № 108.   В силу чего  географические границы исследованного товарного рынка определены как морской порт Корсаков.

         Согласно апелляционной жалобе, рынки по оказанию услуг   по лоцманской проводке и по оказанию услуг   по доставке лоцманов на суда  и снятию их с судов являются смежными.  Поскольку лоцманы состоят в штате ФГУП,  то Росморпорт имеет возможность оказывать решающее влияние  на рынок услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов в части выбора судна, которым эти  услуги будут оказываться, что, по мнению управлению, привело к тому, что  в географических границах  морского порта Корсаков   Росморпорт в феврале 2010 года  занял доминирующее положение  на рынке услуг по доставке лоцманов и снятию их с судов.

         Как следует из апелляционной   жалобы,  вывод суда первой инстанции о том, что не нашло своего подтверждения  вмененное Сахалинским УФАС  нарушение в виде навязывания  агентирующим компаниям  условий договора невыгодных для них,   не соответствует обстоятельствам дела.

         В остальной части апелляционная жалоба сводится к изложению фактических обстоятельств и норм права.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,  ООО «Орион-98», ФГУ «Администрация Морских Портов Сахалина»  в судебное заседание представителей не направили,  о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

         Учитывая факт надлежащего извещения  указанных лиц, руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу Управления в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,  ООО «Орион-98», ФГУ «Администрация Морских Портов Сахалина».

         В судебном заседании ФГУП «Росморпорт» доводы апелляционной жалобы отклонил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

         ФГУ «Администрация Морских Портов Сахалина», как следует из представленного отзыва, указанную позицию поддерживает.

         ООО «Феско Лайнз», ООО «Морская агентская компания Трансфес Сахалин» с апелляционной жалобой согласны, что следует из совместного отзыва, решение суда первой инстанции просят отменить.

Из материалов дела коллегия установила, что 19.04.2010 в адрес  административного орган поступило заявление от ООО «Феско Лайнз  Владивосток» о возбуждении в отношении предприятия дела о нарушении  антимонопольного законодательства, в котором податель заявления указал  на нарушения п.п. 3 и 9 ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции»,   допущенные предприятием и просил обязать предприятие прекратить   нарушения законодательства, выражающиеся в запрете использования   транспортных средств третьих лиц для доставки лоцмана. Заявление  принято к производству и возбуждено дело №11. 

В качестве запрещенных ст.10 Закона №135-ФЗ действий в  оспариваемом решении указано на письмо заявителя от 05.02.2010,  адресованное в адрес агентирующих компаний за №02-05/0238, которым   сообщалось, что с 05.02.2010 операции по доставке лоцманов на суда и   снятие их с судов в морском порту Корсаков будут выполняться с   использованием БК «Восток», а также на действия должностного лица   предприятия, который в заявке ООО «Морская агентская компания  Трансфес Сахалин», поступившей 08.02.2010, и содержащей просьбу о  предоставлении лоцмана для швартовки т/х Амур и его доставки на  теплоход буксирами «Верный» и «Сивуч» компании ООО «Орион-98»  поставил резолюцию, что согласно распоряжения предприятия доставка   лоцмана осуществляется только БК «Восток», принадлежащего на праве   хозяйственного ведения ФГУП «Росморпорт».  

По результатам рассмотрения заявления и материалов дела,  управлением 14.09.2010 принято решение, которым ФГУП «Росморпорт»  признан нарушившим пункты 3 и 9 ч.1 ст.10 Закона «О защите  конкуренции» посредством навязывания агентирующим компаниям условий  договора, невыгодных для них, и создания препятствий доступу на товарные  рынки услуг по доставке лоцманов на суда и снятию с судов и услуг по   буксирному обеспечению швартовых операций иных хозяйствующих  субъектов. По результатам рассмотрения дела принято решение о выдаче   предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.   

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в  арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пунктов 3 и 9 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ)  запрещаются   действия (бездействие) занимающего доминирующее положение   хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут   являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)   ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия  (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для   него или не относящихся к предмету договора (экономически или   технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные   федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента   Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных  федеральных органов исполнительной власти или судебными актами   требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе   имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии   внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не   заинтересован, и другие требования); создание препятствий доступу на  Товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим  субъектам.

На основании ч.ч. 1, 2, 3, 6, 6.1, 6.2, 8 ст.5 Закона №135-ФЗ   доминирующим положением признается положение хозяйствующего   субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп  лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему  субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц)  возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения  товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого  товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять   доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за  исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства или при осуществлении  государственного контроля за экономической концентрацией не будет   установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение   хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;   2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем  пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого  хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из  неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли   хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей  на том товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа  на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев,   характеризующих товарный рынок. 

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего  субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке  определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за  исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев. 

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего  субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением  финансовой организации), применительно к которому выполняются в  совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех   хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других   хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает   пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих   субъектов,   доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих   субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят    процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного   из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в  течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если   такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования   соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей  хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным   изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых   конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый   хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром   при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях),   рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение   спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или   приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна   неопределенному кругу лиц.

Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания   доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на   рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.  

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа  состояния конкуренции доминирующим признается положение  хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара  составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других  хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который  может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на  товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие  условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем  порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на   общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2)   доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен,   в том числе вследствие наличия экономических, технологических,  административных или иных ограничений; 3) реализуемый или   приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен   другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в Производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает  соответствующее такому изменению снижение спроса на