Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу n А59-4504/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1  настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в   случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего   субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным   частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.  

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23  настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции  антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на  состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок,   долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара,   соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду   существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия   обращения товара на товарном рынке.  

Руководствуясь изложенным выше, коллегия полагает, что суд первой инстанции правильно и обоснованно указал, что  для квалификации действий или бездействий  хозяйствующего субъекта как запрещенных в силу ст.10 Закона №135-ФЗ  необходимо, чтобы хозяйствующий субъект на момент их совершения уже  занимал доминирующее положение на товарном рынке. 

Согласно оспариваемому решению Управление рассматривало действия ФГУП  на товарных  рынках услуг по   доставке лоцманов на суда и снятия их с судов и по буксирному   обеспечению швартовых операций.

Согласно решению управления, административный орган  признал ФГУП «Росморпорт» хозяйствующим субъектом, занимающим   доминирующее положение на рынках по оказанию услуг по доставке   лоцманов на суда и снятию их с судов и услуг по буксирному обеспечению   швартовых операций, поскольку последний, находясь в состоянии субъекта   естественной монополии и пользуясь своим доминирующим положением,   навязал агентирующим компаниям свои услуги по доставке лоцманов на   суда и снятию их с судов и по буксирному обеспечению швартовых   операций с использованием своего буксира.  

В силу ч.5 ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим признается  положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на  товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

Приказом ФГУП «Росморпорт» от 23.05.2005 №206/ОД утверждено  Положение о Сахалинском филиале ФГУП «Росморпорт». 

 Указанный филиал организации заявителя создан в целях  удовлетворения общественных потребностей в результатах деятельности   предприятия и получения прибыли, для чего заявитель оказывает услуги по лоцманской проводке судов, осуществляет буксировку, швартовку и  перестановку судов, взимает портовые сборы в морских портах, оказывает и  другие услуги (п.12, 14 Положения).  

Постановлением Федеральной энергетической комиссии РФ ОТ  30.04.2004 №31-т/12 ФГУП «Росморпорт» г. Москва, осуществляющее   деятельность в сфере услуг портов, включено в Реестр субъектов   естественных монополий на транспорте, в отношении которых   осуществляются государственное регулирование и контроль, в раздел III   "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" под регистрационным   номером 77/3/6.

Услуги в портах относятся к деятельности субъектов естественной  монополии в силу ст.4 Федерального закона РФ от 17.08.1995 №147-ФЗ «О  естественных монополиях».   На основании ст.ст. 18 и 19 Федерального закона РФ от 08.11.2007  №261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении  изменений в отдельные законодательные акты РФ» (далее – Закон №261-ФЗ), тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.  Размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере  естественных монополий, определяется на основании договоров.   Оказание в морских портах услуг по использованию отдельных   объектов инфраструктуры морского порта, а также по обеспечению   безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему   осуществляется на платной основе (портовые сборы).   Портовые сборы подлежат уплате администрации морского порта,   хозяйствующему субъекту, осуществившим оказание соответствующих услуг   в морском порту. В морском порту могут устанавливаться портовые сборы,   среди которых и лоцманский сбор. 

Приказом Федеральной службы по тарифам от 20.12.2007 №522-т/1  утверждены ставки портовых сборов и правила их применения в морских  портах РФ. 

Согласно разделу 5 Приложения 2 Правил применения портовых  сборов в морских портах РФ, лоцманский сбор взимается за лоцманскую   проводку судна по подходным каналам и фарватерам (внепортовая проводка)  и лоцманскую проводку на внутренней акватории порта (внутрипортовая   проводка). Лоцманский сбор включает в себя плату за транспортные  средства, используемые для доставки и снятие лоцмана с судна. 

В силу изложенного выше, суд первой инстанции правильно указал, что услуга как лоцманская проводка относится к  услугам и деятельности субъектов естественных монополий в морских   портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.   Однако при этом согласно примечанию к п.33 Приложения 1 «Ставки  портовых сборов в морских портах РФ», для порта Корсаков лоцманский  сбор не включает в себя плату за транспортные средства, используемые для   доставки и снятия лоцмана с судна.  Поэтому  услуги по доставке лоцмана с берега на судно  транспортным средством и снятия его с судна, за использование указанного  транспортного средства в порту Корсаков не относятся к услугам в морском порту Корсакова, оказываемым в сфере естественной монополии субъектом  естественной монополии - ФГУП «Росморпорт», а, следовательно, размер   оплаты такой услуги в морском порту Корсакова определяется на основании   договоров. 

При этом услуги по швартовым операциям также не относятся к услугам  субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы)   на которые регулируются государством, перечень которых установлен   Постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 №293 «О государственном   регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов   естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и  услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей».  

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку приведенные выше товарные рынки не находятся в  состоянии естественной монополии, а цены на услуги на таких рынках   являются договорными, следовательно, вывод Управления, изложенный в   оспариваемом решении на странице 6, о том,  что ФГУП «Росморпорт», находясь в  состоянии субъекта естественной монополии, пользуется своим  доминирующим положением, является необоснованным, поскольку   заявитель является субъектом естественной монополии на другом товарном   рынке. 

Таким образом, поскольку Росмортпорт в сфере услуг доставке   лоцманов на суда и снятию их с судов и услуг по буксирному обеспечению   швартовых операций  не находится  в состоянии субъекта   естественной монополии, то факт  наличия у ФГУП «Росморпорт»  доминирующего положения на товарных рынках на момент совершения действий, запрещенных ст.10 Закона № 135- ФЗ, и указанных в оспариваемом решении, является недоказанным.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых  вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами   антимонопольного законодательства» арбитражным судам при  рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного  законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим  субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.   Условия признания лица занимающим доминирующее положение на  рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона   о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами)   определяются статьей 5 Закона №135-ФЗ.  Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта  производится с учетом его доли на рынке определенного товара. 

В этой связи, административный орган должен установить  доминирующее положение заявителя на исследуемых товарных рынках   путем определения размера его доли, а не через положения ч. 5 ст. 5 Закона   №135-ФЗ.

Согласно аналитическому  отчету по оценке состояния конкурентной  среды на товарном рынке услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с   судов в географических границах порта Корсаков МО «Корсаковский  городской округ» от 23.08.2010) услуги по  доставке лоцманов на суда и снятию их с судов оказывает только один  хозяйствующий субъект – субъект естественной монополии –   ФГУП  «Росморпорт», которые оказываются им с февраля 2010 года. Доля  заявителя на указанном рынке определена как 100%.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта  должно определяться на основании установления его доли на рынке за  предшествующий период времени, когда этот рынок был сформирован и  функционировал.  

Руководствуясь изложенным выше коллегия считает, что  суд первой инстанции обоснованно отметил, что на день совершения запрещенных  действий - 05.02.2010, предприятие уже должно было занимать доминирующее   положение на рынке услуг по доставке лоцманов на суда и снятие их с   судов, однако фактически само стало работать на этом рынке только с   05.02.2010, а, следовательно, не могло занять такого положения, поскольку   раньше такой деятельностью не занималось.   Кроме того, из письменного отзыва ООО «Орион-98» также следует,  что услуги по доставке лоцманов на суда и снятие их с судов продолжались  оказываться этим хозяйствующим субъектом и в феврале месяце 2010 года с  помощью буксиров «Верный» и «Сивуч», что подтверждается  представленными ими к оплате счетами и актами выполненных работ. 

Суд  первой инстанции также правомерно отклонил довод Управления о признании   заявителя нарушившем пункты 3 и 9 ч.1 ст.10 Закона «О защите   конкуренции» на товарном рынке услуг по буксирному обеспечению   швартовых операций, поскольку доминирующее положение ФГУП    «Росморпорт» административный орган на указанном рынке не   устанавливал.  Управление не исследовало   товарный рынок по оказанию швартовых операций, не устанавливало, какой   хозяйствующий субъект на нем занимает доминирующее положение,   является ли на самом деле использование агентскими компаниями судов   иных компаний для буксирного обеспечения швартовых операций   экономически нецелесообразным или нет, в материалах дела отсутствует   соответствующий аналитический отчет по данному товарному рынку, в   связи с чем, доводы управления об экономической нецелесообразности

являются предположением административного органа.  

Указанный вывод также подтверждается и письмами управления, согласно которым,  управление в них задало вопросы только по   товарному рынку оказания услуг по доставке и снятию лоцманов с судов и  стоимости указанных услуг, товарный рынок по оказанию услуг по   швартовым операциям не исследовался.

Суд первой  инстанции, придя к выводу о том, что  не нашло своего подтверждения вмененное управлением заявителю нарушение  в виде навязывания агентирующим компаниям условий договора,  правомерно исходил из следующего.   

15.01.2010 заявитель как исполнитель услуги  заключил с агентскими компаниями, перечень договоров с которыми  имеется в материалах дела, работающих в порту Корсаков, типовые договора   на оказание услуг по буксирному обеспечению швартовых операций,   доставке лоцманов на суда и снятию их с судов, приему льяльных вод и   рейдовым работам в морском порту Корсаков, по условиям которых   исполнитель договора предоставляет агенту судовладельца (заказчику)   услуги по буксирному обеспечению швартовых операций, доставке   лоцманов на суда и снятию их с судов, приему льяльных вод и рейдовым   работам в морском порту Корсаков для судов, агентируемых заказчиком, а   заказчик принимает на себя обязательства вести расчеты и производить    взимание причитающихся платежей с судовладельцев, фрахтователей и  операторов судов за оказанные услуги по тарифам исполнителя.

Согласно раздела 2 договора, исполнитель обязался предоставить  услуги и нести ответственность по буксирному обеспечению швартовых  операций, доставке лоцманов на суда и снятию их с судов, приему льяльных   вод и рейдовым работам для судов, агентируемых заказчиком.  

Из п.3.2.2 договора следует, что заказчик имеет право привлекать  суда портового флота сторонних компаний к производству работ по   доставке лоцманов исполнителя на суда и снятия их с судов только в том   случае, если исполнитель не сможет по каким-либо уважительным причинам   оказать данные услуги. 

При этом   в оспариваемом решении нет сведений о каких-либо действиях или решениях заявителя, предшествующих заключению  таких договоров, которые бы говорили  о  вынужденном заключении агентами с предприятием договоров от  15.01.2010.  Не представлены  такие доказательства и в суде апелляционной инстанции.

Коллегия считает необходимым отметить, что запрет на доставку лоцманов судами других организаций договор от  15.01.2010 не содержит, а положение п.3.2.2 договора от 15.01.2010  установлено с целью недопущения ситуации, когда заявитель как  исполнитель услуги не сможет выполнить свои обязательств перед  заказчиком, если его транспортное средство по каким-либо причинам выйдет   из строя.  

Доводы апелляционной жалобы коллегия отклоняет в силу изложенного выше, при этом убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10 декабря 2010 года по делу № А59-4504/2010   оставить без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Г.А. Симонова

О.Ю. Еремеева