Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А59-5191/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-5191/2010

 28 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска – Будько А.В. (паспорт, доверенность №1-032/11 от 11.01.2011),

от истца, от открытого акционерного общества "Управление строительства-604" – не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, открытого акционерного общества "Управление строительства-604"

апелляционные производства № 05АП-1330/2011, 05АП-1565/2011

на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 по делу №А59-5191/2010 судьи И.А. Карпенюк

по иску заместитель прокурора Сахалинской области

к Отделу капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500525677, ИНН 6501112002), открытому акционерному обществу "Управление строительства-604" (ОГРН 1022401483884, ИНН 2453000901)

о признании недействительным решения аукционной комиссии от 20.08.2009 №209-А и муниципального контракта от 03.09.2009 №032-43-09

           УСТАНОВИЛ:

          Заместитель Прокурора Сахалинской области (далее – Прокурор) обратился в арбитражный суд с иском к Отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (далее – ОКС администрации г.Южно-Сахалинска), открытому акционерному обществу «Управление строительства-604» (далее – ОАО «Управление строительства-604») о признании недействительным решения аукционной комиссии, оформленного протоколом аукциона от 20.08.2009 №209-А на «Строительство многоквартирного дома по ул.Гайдука западнее дома №1, восточнее дома №10 по ул.Дружбы в п/р Луговое с привязкой типового проекта, в рамках реализации областных целевых программ по повышению сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года»; о признании недействительным муниципального контракта №032-43-09, заключенного 01.09.2009 между ОКС администрации г.Южно-Сахалинска и ОАО «Управление строительства – 604», на строительство многоквартирного дома по ул.Гайдука западнее дома №1, восточнее дома №10 по ул.Дружбы в п/р Луговое с привязкой типового проекта.

         Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 по делу №А59-5191/2010 требования Прокурора удовлетворены в полном объёме.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОКС администрации г.Южно-Сахалинска и ОАО «Управление строительства-604» обратились с апелляционными жалобами.

         ОКС администрации г.Южно-Сахалинска в своей апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 по делу №А59-5191/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы ответчик указывает, что пунктами 2, 3 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ) допускается возможность включения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой. Законом  №94-ФЗ не регулируются вопросы, связанные с формированием лотов для проведения торгов. Согласно письму Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 №Д05-4076 является правомерным объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путём проведения аукциона. Из п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 №1470, следует, что проектирование входит в состав всего комплекса работ по строительству. Вывод суда об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи между проектными и строительно-монтажными работами не соответствует пункту 2 ст. 763 ГК РФ. Пунктом 1.3 муниципального контракта, а также п. 3.2 постановления от 02.02.1988 №16 «Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятии» и техническом надзоре» предусмотрена возможность привлечения генподрядчиком к выполнению работ субподрядчиком. Следовательно, для подтверждения соответствия участника размещения заказа требованиям действовавшего на момент проведения торгов законодательства достаточно иметь лицензию на генподряд или на осуществление функций заказчика-застройщика. Судом принято решение о правах и обязанностях аукционной комиссии без привлечения указанного лица к участию в деле.

         ОАО «Управление строительства-604» в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что 18.01.2011 суд первой инстанции перешел из предварительного заседания в судебное заседание при наличии возражений ответчика - ОАО «Управление строительства-604», чем лишил последнего возможности присутствовать в судебном заседании, давать пояснения, представлять доказательства. Кроме того в отзыве на иск ОАО «Управление строительства-604» заявило ходатайство об истребовании доказательств, которые не самостоятельно не могло получить, однако, указанное ходатайство рассмотрено судом не было. Заявитель ссылается на распоряжение Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р, на п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 №147, письмо Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 №Д05-4076, статью 763 ГК РФ, которые предусматривают строительство объектов «под ключ» как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции. Таким образом, в состав работ по открытому аукциону были включены технологически и функционально взаимосвязанные между собой работы. Контракт предусматривает право подрядчика привлекать к выполнению работ третьих лиц, в связи  с чем наличие нескольких лицензий не требовалось.

  В судебное заседание апелляционной инстанции истец, ОАО «Управление строительства-604» не явились. В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Представитель ОКС администрации г.Южно-Сахалинска поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ОКС администрации г.Южно-Сахалинска представил отзыв на апелляционную жалобу ОАО «Управление строительства-604». Жалобу ОАО «Управление строительства-604» поддержал по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, 30.07.2009 руководителем ОКС администрации г.Южно-Сахалинска утверждена документация об открытом аукционе на выполнение работ по строительству многоквартирных жилых домов в г.Южно-Сахалинске для переселения граждан из домов не подлежащих сейсмоусилению, в рамках реализации областной целевой программы «Повышение сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года».

Предмет контракта: строительство многоквартирного дома по ул.Гайдука западнее дома №1, восточнее дома №10 по ул.Дружбы в п/р Луговое с привязкой типового проекта».

Извещение о проведении настоящего аукциона опубликовано в газете «Южно-Сахалинск Сегодня» от 14.07.2009 №54(591) и размещено на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru.

Извещение о внесении изменений в извещение о проведении настоящего аукциона и документацию об аукционе было опубликовано в газете «Южно - Сахалинск Сегодня» от 30.07.2009 и размещено на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru.

Согласно протоколу №209Р рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 19.08.2009, заявки на участие в аукционе подали участника: ОАО «Управление строительства – 604» и ООО Фирма «МЖК».

Оба участника были допущены к участию в аукционе.

Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе был размещен на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru.

В соответствии с протоколом аукциона от 20.08.2009 №209-А выигравшим участником открытого аукциона стало ОАО «Управление строительства-604».

01.09.2009 между ОКС администрации г.Южно-Сахалинска (заказчик) и ОАО «Управление строительства-604» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №032-43-09, предметом которого является «Строительство многоквартирного дома по ул.Гайдука западнее дома №1, восточнее дома №10 по ул.Дружбы в п/р Луговое с привязкой типового проекта».

Указанные работы включают разработку проектной документации, выполнение проектно-изыскательских работ, необходимых для проведения работ по данному контракту, согласование проектной документации в установленном порядке, поставку, транспортировку материалов, приспособлений, инструментов, необходимых для выполнения работ по строительству объекта, выполнения строительно-монтажных работ и ввода объекта в эксплуатацию. Устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации (п. 1.1 контракта).

Цена контракта в соответствии с протоколом открытого аукциона №209-А составляет 189 184 325 руб. (п. 2.1 контракта).

В силу п.п. 3.1.1 и 3.1.2 контракта продолжительность выполнения проектно-изыскательских работ 45 календарных дней с даты подписания муниципального контракта; продолжительность выполнения строительно-монтажных работ 365 календарных дней со дня получения подрядчиком от заказчика утвержденной проектной документации, строительной площадки, разрешительной документации на строительство объекта.

Пунктами 5.1.1 - 5.1.5 контракта подрядчик обязуется выполнить следующие работы: разработать проектную документацию на строительство объекта, выполнить проектно-изыскательские работы, необходимые для строительства объекта, выполнить весь комплекс работ по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями, являющимися его неотъемлемой частью, в том числе приложение №4: Задание на проектирование по объекту «Строительство многоквартирного дома по ул.Гайдука западнее дома №1, восточнее дома №10 по ул.Дружбы в  п/р Луговое (с привязкой типового проекта), в рамках реализации областных целевых программ по повышению сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года».

Прокурор в обоснование исковых требований указал, что ОКС администрации г.Южно-Сахалинска в нарушение статьи 34 Федерального закона №94-ФЗ, статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ) включил в предмет аукционной документации в один лот технологически и функционально не связанные между собой услуги, так как строительство и проектирование являются различными работами как по своей специфике, так и по методам исполнения и продукту.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 17 Федерального закона №135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При проведении торгов на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

На основании п. 4 ст. 17 Федерального закона №135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии с п.п. 2, 2.1 Федерального закона №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы,