Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А59-5191/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 3.1 Федерального закона №94-ФЗ).

В силу п. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции, Федерального закона от 19.07.2007, действовавшей на период проведении торгов и заключения муниципального контракта) (далее – Федеральный закон №128-ФЗ) деятельность по проектированию зданий и сооружений, а также деятельность по строительству зданий и сооружений подлежали лицензированию.

Исходя из содержания п. 1 ст. 17 Федерального закона №128-ФЗ, потенциальный участник аукциона должен был иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности – на проектирование и строительство, откуда следует, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой.

Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

Исходя из положений конкурсной документации и требований п. 1 ст. 12, п. 6 ст. 25, п. 1 ст. 27, п. 3 ст. 29 Федерального закона №94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  ОКС администрации г.Южно-Сахалинска  в нарушение  норм Федерального закона №94-ФЗ, Федерального закона №135-ФЗ включил в один лот два вида деятельности - проектирование и строительство объекта, не являющимися технологически и функционально связанными, что привело к ограничению конкуренции при проведении аукциона ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, что  в силу ст. 449 ГК РФ, п. 5 ст. 10 Федерального закона №94-ФЗ является основанием для признания решения аукционной комиссии, изложенного в протоколе от 20.08.2009 №209-А, и заключенного по итогами аукциона муниципального контракта недействительными.

Доводы заявителей жалоб о том, что проектирование и строительство являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции, следовательно, могут быть включены в один лот, подлежат отклонению.

Деятельность по проектированию и строительству подлежит лицензированию с соблюдением разных лицензионных требований (пп. 5 и 6 п. 2 ст. 17 Федерального закона №128-ФЗ).

Во время проведении данного аукциона лотов не выделялось, следовательно, включив в состав одного лота работы по строительству и проектированию, являющиеся различными как по своей специфике, так и по методам исполнения, заказчиком ограничен круг участников размещения данного заказа, так как при проведении аукциона отдельно по каждому виду работ количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.

         Письмо Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 №Д05-4076, в котором содержатся ссылки на распоряжение Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 №236-р «Строительство зданий и сооружений «под ключ», включая ремонт и реконструкцию», Положение об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 №147, носит рекомендательный характер, содержит мнение Минэкономразвития РФ, и обязательному применению в правоприменительной практике не подлежит.

         При этом в мотивировочной части оспариваемого решения суд не указывал на необходимость наличия у участников лицензий. На необходимость лицензирования таких видов деятельности как проектирование и строительство суд указывал, мотивируя свою позицию о том, что проектирование и строительство – это разные этапы создания готового объекта – многоквартирного жилого дома. Следовательно, данные виды работ не могут быть включены в один лот аукциона. Таким образом, доводы ОКС администрации г.Южно-Сахалинска и ОАО «Управление строительства – 604» о возможности привлечения генподрядчиком, не имеющим лицензию на проведения определённого вида работ, субподрядчика, подлежат отклонению.

            Ссылки заявителей апелляционных жалоб на ст. 763 ГК РФ судом не принимаются как основанные на неверном толковании норм материального права. Названная норма содержит перечень подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, на выполнение которых может быть заключен государственный или муниципальный контракт, однако, данная норма не подразумевает, что перечисленные в ней работы могут быть включены в один лот, в один контракт одновременно.

Апелляционная коллегия отклоняет довод ОКС администрации г.Южно-Сахалинска о принятии судом первой инстанции решения о правах и обязанностях аукционной комиссии без привлечения указанного лица к участию в деле. Аукционная комиссия не могла быть привлечена к участию в деле, поскольку она юридическим лицом не является и не может выступать участником арбитражного процесса, так как не обладает процессуальной правосубъектностью. Более того, аукцион проводился Отделом капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, являющимся ответчиком по настоящему делу.

 Подлежит отклонению довод ОАО «Управление строительства – 604» о нарушении судом норм процессуального права в связи с переходом из предварительного заседания в судебное при наличии возражений ответчика. В отзыве на иск ОАО «Управление строительства – 604» заявило ходатайство о  нерассмотрении дела в его отсутствие, которое было обоснованно отклонено, поскольку ответчик в обоснование ходатайство не привел уважительных причин невозможности явки его представителя. Возражений против перехода из предварительного в судебное заседание от ОАО «Управление строительства – 604», надлежащим образом извещенного, не поступало. Таким образом, судом первой инстанции норма ч. 4 ст. 137 АПК РФ не нарушена.

Нерассмотрение судом ходатайства ОАО «Управление строительства-604» об истребовании доказательств не может являться основанием для отмены оспариваемого судебного акта, поскольку перечисленные в ходатайстве документы не имеют правового значения для рассмотрения дела и на результат рассмотрения спора не могли повлиять. Кроме того, ОАО «Управление строительства – 604» не представил доказательств невозможности самостоятельного получения перечисленных в ходатайстве документов.

С учётом изложенного доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным  судом  апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 по делу №А59-5191/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, открытого акционерного общества "Управление строительства-604" – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи:

Л.Ю. Ротко

И.С. Чижиков