Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А51-16745/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16745/2010

 04 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 апреля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К. И. Граждан

при участии:

от истца: Могильницкая И.А. (паспорт, доверенность №450 от 04.04.2011),

от ответчика: Парубченко М.Н. (удостоверение №91 от 22.06.2007, доверенность №ДЭК-20-15/255Д от 06.12.2010),

от третьего лица: Коцемюк К.В. (паспорт, доверенность №5/9-юр от 31.01.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г.Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей"

апелляционное производство №05АП-2488/2011

на решение от 02.03.2011 по делу №А51-16745/2010 Арбитражного суда Приморского края судьи Е.В. Карандашовой

по иску общества с ограниченной ответственностью "И Джи Эс" (ОГРН 1032501797900, ИНН 2537007290)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770)

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Владивостокское предприятие электрических сетей" (ОГРН 1022501899177, ИНН 2504000684)

о признании требования незаконным, счета, не подлежащим исполнению

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной  ответственностью «И Джи Эс» (далее - ООО «И Джи Эс») обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» (далее - ОАО «ДЭК»)  о признани незаконным требования ОАО «ДЭК» - Филиала Дальэнергосбыт Владивостокского отделения об оплате счета  потребленной  электроэнергии на основании Акта о неучтенном потреблении электроэнергии, о признании не подлежащим  исполнению выставленный ответчиком счет от 11.10.2010 №131256.

В процессе рассмотрения  спора представитель  ООО «И Джи Эс» неоднократно  уточнял заявленные требования. Отказавшись от требования о признании  не подлежащим исполнению выставленного  ответчиком счета от 11.10.2010 №131256, просит  запретить  введение частичного  или полного ограничения режима потребления  электроэнергии  на  основании Акта о неучтенном  потреблении электрической энергии №001899 от 29.09.2010  и приложения к данному  акту - требования об оплате  счета  №131257 от 11.10.2010, на объекте ООО «И Джи Эс» по адресу: г.Владивосток, ул.Космонавтов,21.

Решением от 02.03.2011 производство по делу в части требований о признании не подлежащим исполнению выставленного ответчиком счета от 11.10.2010 №131256  прекращено в связи с отказом ООО «И Джи Эс» от иска в данной части  и  принятием отказа судом. Ответчику запрещено  введение частичного  или полного ограничения режима потребления  электроэнергии  на  основании Акта о неучтенном  потреблении электрической энергии №001899 от 29.09.2010  и приложения к данному  акту - требования об оплате  счета  №131257 от 11.10.2010, на объекте ООО «И Джи Эс» по адресу: г.Владивосток, ул.Космонавтов,21.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, муниципальное унитарное предприятие «Владивостокское предприятие электрических сетей» (далее – МУПВ «ВПЭС») обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что обнаруженный дефект прибора учёта (щель на корпусе) нарушает его целостность и позволяет истцу допускать вмешательство в работу электросчетчика. Об имеющихся дефектах истец ответчику не сообщал, чем нарушил требования п. 1 ст. 543 ГК РФ, п. 2.1.17 Правил технической эксплуатации энергоустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6, п. 139 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Правила №530).  Кроме того, третье лицо в апелляционной жалобе указало на необоснованное отклонение судом ходатайства о проведении экспертизы спорного прибора учёта.

         От ООО «И Джи Эс»  в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

                В судебном заседании апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

         Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным  в отзыве на апелляционную жалобу.

         Представитель ответчика представил отзыв на апелляционную жалобу, доводы жалобы третьего лица поддержал.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, между ОАО «Дальэнерго» (гарантирующий поставщик, правопредшественник - ОАО «ДЭК») и ООО «И Джи Эс» (покупатель) заключен договор  энергоснабжения №1296 от 30.11.2006 с разногласиями, урегулированными решением Арбитражного суда Приморского края от 13.09.2007 по делу №А51-6584/2007-27-176. Срок действия договора согласован сторонами с 01.01.2007 по 31.12.2007 с условием ежегодного продления (п. 9.1 договора). Объем отпуска электрической энергии  и мощности согласован сторонами в приложениях  №№ 2.1 и 2.2 к договору.

         Расчет за отпущенную электроэнергию на объект «офис», расположенный  в г.Владивостоке по ул.Космонавтов, д.21, производится по  прибору учета  с заводским номером 01084440, что отражено в приложении  №3 к договору.

         Актом №858  от 29.09.2010 технического  обследования  состояния измерительного комплекса, составленным  инспекторами   МУПВ «ВПЭС» Поляковым А.А., Кива О.Г. и энергетиком  ООО «И Джи Эс» Шутковым Ю.С., в результате обследования выявлено нарушение целостности  корпуса счетчика, указано на то, что вмешательство в счетный механизм не исключено.

         Представителями  МУПВ «ВПЭС» Кива Ф.Г., Поляковым А.А. в присутствии представителя ООО «И Джи Эс» Могильницкой И.А. был составлен акт №001899 от 29.09.2010 о неучтенном потреблении электроэнергии, в котором указано на выявленное нарушение целостности корпуса счетчика электроэнергии. Расчет объемов  безучетного потребления электроэнергии  произведен за полгода по установленной  мощности и числу часов работы. На основании  акта  потребителю было предписано в течение 10 дней оплатить акт, заменить учет электроэнергии (п. 5 акта); при невыполнении  п. 5 акта, указано на проведение  дальнейших расчетов по установленной мощности  или прекращение подачи электроэнергии.  Акт №001899 от 29.09.2010 подписан представителем МУПВ «ВПЭС», также содержит сведения об ознакомлении с актом  представителя ОАО «ДЭК» Юхно В.В., представителя  потребителя Могильницкой И.А., удостоверенные подписями указанных лиц. Акт также содержит подпись представителя ООО «И Джи Эс» без ее расшифровки с отметкой о несогласии и приложении объяснений.

         На основании  акта №001899 от 29.09.2010 гарантирующим поставщиком покупателю предъявлен для оплаты безучетно потребленной энергии счет №131257 от 11.10.2010 на сумму 88 760 руб. 01 коп. Сопроводительное письмо Владивостокского отделения филиала «Дальэнергосбыт»  ОАО «ДЭК» о направлении счета содержит указание на  введение ограничения  режима потребления  электрической энергии  без дополнительного предупреждения при неоплате счета.

         Полагая, что  акт №001899 от 29.09.2010 не соответствует требованиям Правил и договора энергоснабжения №1296 от 30.11.2006, выставленный ответчиком счет от 11.10.2010 №131256 не подлежит исполнению, истец обратился в суд с настоящим иском.

  Нормами  ст.ст. 539, 543 ГК РФ, пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора предусмотрена обязанность истца обеспечивать учёт потребляемой электрической энергии в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, обеспечивать сохранность и исправность измерительного комплекса и средств защиты от несанкционированного доступа (пломбы, марки) в течение срока действия договора в соответствии с требованиями нормативно-технической документации.

Согласно п. 79 Правил №530 под безучётным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

         Пунктом 7.2. договора  энергоснабжения №1296 от 30.11.2006 (в редакции дополнительного соглашения от  30.11.2006  к договору энергоснабжения №1296 от 30.11.2006) предусмотрено, что в случае  потребления  покупателем  электрической энергии с нарушением  установленного договором и соответствующими нормативно-правовыми актами  порядка учета  электрической энергии со стороны покупателя (безучетное потребление), выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего средства учета (включая нарушение учета или  срыв пломбы со средствами учета, вводного устройства, шкафа учета и т.д., самовольную замену прибора учета, нарушение целостности  вводного кабеля) или несоблюдении установленных договором сроков  извещения об утрате (неисправности)  средства учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого  возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления  электрической энергии,   расчет объема потребления электрической энергии осуществляется  по установленной (присоединенной) мощности электроустановок исходя из режима работы электрооборудования покупателя  по утвержденному на момент нарушения тарифу на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии  за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния  средств учета  либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации - с даты, не позднее   которой  она должна быть проведена до восстановления учета электрической энергии  и составления  акта о приемке учета представителем сетевой организации  или гарантирующего поставщика.

В качестве основания для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществлены расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию, указано – нарушение целостности корпуса счетчика.

Прямо предусмотренные пунктом 7.2 договора нарушения - нарушение учета или  срыв пломбы со средствами учета, вводного устройства, шкафа учета и т.д., самовольная замена прибора учета, нарушение целостности  вводного кабеля в действиях истца установлены не были.

Пункт 7.2 договора содержит открытый перечень нарушений, под которыми следует понимать безучетное потребление, но из содержания п. 79 Правил №530, п. 7.2 договора следует, что под безучетным потреблением понимается нарушение порядка учёта электрической энергии, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего средства учета, которое повлекло за собой искажение данных о фактическом объеме потребления  электрической энергии.

Из актов №858  от 29.09.2010, №001899 от 29.09.2010 и пояснений сторон не следует, что имеет место повреждение самого корпуса прибора учёта. Щель между половинками корпуса не может означать нарушение целостности корпуса. Размеры щели не зафиксированы, что исключает возможность сделать вывод о том, что через указанную щель истец мог воздействовать на прибор учета, тем самым искажая данные о фактическом объеме потребления  электрической энергии.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения п. 7.2 договора и начисления стоимости электрической энергии как безучетно потребленной.

Кроме того, судом учитывается следующее.

В соответствии с абз. 2 п. 152 Правил №530 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Из акта №001899 от 29.09.2010 о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что акт со стороны истца составлен представителем Могильницкой И.А., также в акте отражено, что указанный представитель с актом ознакомлен. Однако, учитывая отметку о том, что представитель истца с актом ознакомлен, не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что указанный представитель непосредственно присутствовал при составлении акта. Кроме того, в приложении №10 к договору (т. 1, л.д. 87) представитель Могильницкая И.А. не поименована в качестве лица, имеющего право подписания отчетов. Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении при составлении акта требований п. 152 Правил №530.

В нарушение п. 155 Правил №530 в акте о безучетном потреблении не указана дата предыдущей контрольной проверки, в связи с чем определение периода